[案情]

甲、乙二人共同经营某采矿厂，2005年1月18日，甲、乙与丙、丁签订《采矿厂经营合同》，约定每人出资7.5万元，共同经营该采矿厂。合同签订后，甲、乙以该厂在某坐标内的采矿许可证作价15万元出资，丙、丁依约各以现金7.5万元出资。2006年7月25日，甲、乙二人未征得丙、丁同意将该采矿厂及采矿许可证以55万元转让给第三人，并取得相应价款。丙、丁二人得知转让事实后，于2008年6月30日向人民法院起诉，要求平分所得收益。庭审中查明，双方在签订合同时约定，合同终止后应推举清算人进行清算，若有盈余，按投资比例进行分配，若有亏损，则按投资比例承担连带责任。

[争议]

该案争议焦点为：55万元收益是否应按约定待清算后再予分配?

审理中主要有两种观点。第一种观点认为，应待清算后再进行分配。理由是：双方在协议中明确约定了终止后进入清算程序，双方应严格履行合同约定。

第二种观点认为，55万元收益可直接进行分配。理由是：个人合伙对外承担无限连带责任，基于这一特性，可对现有收益先进行分配。若以后发现有债务，债权人可向任一合伙人要求偿还，其他合伙人承担连带责任。清偿债务后的合伙人在偿还后再要求其他合伙人承担责任，若发现有收益则按约定进行分配。对现有收益进行分配，有利于化解各合伙人之间急于解决的矛盾;同时，清算程序适用于合伙企业，并不适用于个人合伙，且适用清算程序后一旦清算不能，因法律无规定，就会导致部分合伙人权利得不到救济。因此，约定的清算程序不能适用于该个人合伙。

[评析]

笔者赞同第一种观点。

我国对个人合伙仅在民法通则及其司法解释中作了简单的规定，对合伙终止后的财产处理也未作明确规定。本案中双方约定终止后进行清算，超出了对个人合伙的一般规定，从而导致了争议的产生。笔者认为，本案应严格按照约定先进行清算，然后在有盈余的前提下再予分配，理由如下：

首先，该约定合法有效。根据合同法规定，依法成立的合同，在不违反法律、行政法规及社会公德的前提下对当事人具有法律约束力。本案中双方约定合伙终止后推举清算人进行清算，并未违反国家强制性规定。根据法不禁止即自由的原则，只要合同条款是双方真实的意思表示，就是合法有效的。因此，本案当事人应本着诚实信用原则严格履行合同约定，否则构成违约。

其次，执行该约定符合个人合伙财产的分配原则。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。因此，本案中双方按照协议的约定进行清算，也是符合法律规定的。

再次，执行该约定也符合双方订立该条款的目的。双方在合同中约定清算，目的是为了最大限度防止合伙解散后留有隐患。合伙终止后，进行清算可以增强合伙财产的“透明度”，有效避免收益被部分合伙人利用优势地位隐瞒不分配，造成合伙人再次耗时、耗力甚至进行诉讼来维护自己的权利的情形发生;同时，通过清算先偿债后分配，可厘清各合伙人对外、对内应承担的责任大小，尤其是在负债不超过现有资产的前提下，先偿债再分配能避免各合伙人内部陷入一些不必要的追偿经济纠纷中。因此，清算能使各合伙人对各自获得的利润和负担义务有正确的认识，更有利于化解各合伙人之间在合伙终止后产生的经济纠纷。而在有约定的前提下仍直接进行分配，与合同约定的初衷相悖。

最后，该约定实际履行受阻后有救济途径，不会成为阻碍合伙人实现自己权益的“挡路石”。法律没有对个人合伙规定清算程序，也没有规定一方不履行导致清算不能的救济途径，而是否参照合伙企业法中的相关规定也无法律依据可循。因此，如果约定清算而实际操作中部分合伙人不予配合，就有可能导致请求分配收益的一方很难实现自己的权益。笔者认为，合伙协议是约束各合伙人的内部合同，根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，一方要求清算，而另一方不进行清算的，请求清算方可以起诉至法院，要求其按照合同约定继续履行合同，对合伙资产进行清算，并承担违约责任。一旦清算完成，再按约定进行分配。

【来源：找法网】