1975年，微软公司创立。1980年，微软公司被选择为国际商用机器公司(IBM)的个人电脑设计操作系统，逐渐占据了全球磁盘操作和视窗操作软件制造领域的优势地位。
1990年，微软公司与IBM公司就PC操作系统发生争议，美国联邦贸易委员会就微软是否把MS-DOS与应用软件捆绑在一起销售展开调查，指控微软在其操作系统中故意设置隐瞒代码．妨碍竞争对手应用程序的运行。
1993年，联邦委员会两次调查受挫，司法部接管调查。这一时期正值微软开发“视窗”(Windows)操作系统之际，许多软件厂商认为该软件将使微软更加具有不公平的竞争优势。在这种情况下，司法部把调查重点放在了视窗系统上。
1994年7月，司法部对微软第一次提起反托拉斯诉讼，称微软与原始设备制造商(OEM)签订排他性和反竞争性的授权协议，阻止OEM使用微软竞争对手的操作系统。经过法院审理和双方协商，微软公司与司法部达成和解协议，法院据此做出同意令(consent decree)，微软同意修改与个人电脑生产商的软件使用合约，允许其他软件生产商与其进行正当竞争，从而结束了长达一年多的调查。同意令1995年生效。根据这项协议，微软公司在向个人电脑制造商发放“视窗95”(Windows95)使用许可证时不能附加其他条件，但这并不阻止微软开发集成产品(integrated products)。
1996年9月，司法部反托拉斯司着手对Windows95整合软件IE浏览器的销售方式进行调查。这一时期，全球因特网服务领域崛起包括网景公司、太阳微系统公司在内的优秀企业。这些公司的迅速发展使微软很快意识到自己的失误，于是微软在所有操作系统中加入因特网浏览功能，将IE浏览器软件免费提供给电脑制造商。这一做法使网景公司的市场份额迅速从80％降到62％，微软的份额则从零猛增至36％，因此招致网景等公司的极大不满，也引起司法部的注意。
1997年10月，美司法部向哥伦比亚联邦法院提出申请，称微软公司将安装IE作为电脑制造商申请Windows95使用许可条件的做法严重违反了1995年签订的协议，要求法院判决微软遵守1995年生效的同意令。微软认为，IE不仅是Windows95上运行的应用软件，而且属于操作系统的整合部件，IE扩展了Windows95的现有部件，不能简单卸载。12月，杰克逊法官做出初审判决，认为同意令没有就“整合产品”给予明确定义和限定范围，司法部没有充分证明微软违反了同意令中的禁止规定，于是驳回司法部的请求。但是，法官宣布了另一项临时裁定(preliminary injunction)，在法院做出进一步判决之前，禁止微软把安装IE浏览器作为PC制造商申请其操作系统使用许可的条件，迫使微软公司暂时停止捆绑销售计划。
1998年5月18日，美国司法部部长和20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，开始了“世纪末的审判”。司法部对微软提出6项指控：引诱网景公司(NETSCAPE)不与其竞争；与因特网服务商和在线服务商签订排他性协议；与因特网内容服务商签订排他性协议；在合同中限制电脑制造商修改和自定义电脑启动顺序和电脑屏幕；与Windows95捆绑销售因特网浏览器软件；Win—dows98捆绑销售因特网浏览器软件。从1998年10月19日开始至1999年6月24日，在长达八个多月的时间里，美国政府和微软公司分别指派证人出庭就双方的指控或者辩护进行作证。在此期间，美国在线公司宣布与网景公司合并，在此计划宣布后，南卡罗莱纳州推出了诉讼联盟。
1999年11月5日，杰克逊法官做出“事实认定书”，也称初步判决书，认为：微软非法利用了自己在操作系统市场上的垄断力量来排挤竞争对手，排除自己面临的潜在危险以继续维持自己的垄断。
2000年4月3日，微软被判违反《谢尔曼法》。4月28日，美国司法部和17个州要求杰克逊裁决将微软分割为两家公司。6月7日，杰克逊法官做出裁决，要求微软必须拆分为两个公司，一家经营Windows个人电脑操作系统，另一家经营Office等应用软件和包括IE浏览器在内的网络业务。
2001年6月，哥伦比亚特区联邦上诉法院驳回了杰克逊分割微软的判决，但维持了微软是一家违法垄断公司的判决。8月，杰克逊法官因违反司法程序，向煤体泄露案件审理内情而被解职，科林•科拉尔•科特琳被任命接替杰克逊，全权负责对微软反垄断案的审理。9月6日，司法部宣布不再追求通过分割的方式来处罚微软，并且撤销了有关微软非法将其网络浏览器和“视窗”操作系统捆绑在一起的指控。11月上旬，微软和美国司法部达成妥协，条件是：微软同意PC制造商可以自由选择视窗桌面，微软公司开视窗软件部分源代码，使微软竞争者能够在操作系统上编写应用程序。
2002年11月，科特琳宣布，同意微软和司法部达成的反托拉斯和解协议的绝大部分内容。和解协议内容包括：阻止微软参与可能损及竞争对手的排他性交易；要求电脑制造商使用统一的合同条款；允许制造商和客户去除一些标志微软特征的图符；要求微软公布部分技术数据，使软件开发商编写的Windows应用程序能够具有与微软产品相当的性能。
2003年10月，微软声称同意支付2亿美元作为对5个州及哥伦比亚特区的消费者集体诉讼的和解费用。此前，微软已就10个州的集体诉讼达成了和解，和解费用总计为15.5亿美元。
2004年3月，欧盟裁定微软构成反垄断，要求微软提供一套不捆绑“Windows Media Player”播放器的Windows操作系统，提供竞争对手的服务器软件如何在Windows系统上平滑运行的详细信息，并且还要接受一笔价值6.13亿美元的罚金。对于欧盟的判决结果，微软已向欧盟初审法庭提出暂缓执行裁决的请求。
【法律问题】
1、垄断的含义和分类
2、我国限制竞争行为的特征
3、反垄断的立法表现
4、微软行为的性质分析
5、本案的启示
【法理分析】
垄断的含义和分类
垄断的概念和含义没有统一的认识，各国对垄断的法律控制的范围和手段也不尽相同，这是与一国的经济发展、法律文化、政治需要等多种因素相互联系的。垄断有经济学的含义，也有法学意义上的理解。传统经济学意义上的垄断，指经济活动主体通过激烈的市场竞争形成的对产品的供给乃至于价格进行控制的行为或状态。各国反垄断法则根据本国需解决的实际问题侧重地从某个方面或角度对于相关垄断问题加以规定，因此注重垄断的具体表现形式。
垄断有积极和消极两方面影响。垄断的积极影响是指必要的垄断可以保持和促进有效的竞争，保护国家重要的行业和产品，比如政府对某些不适合竞争或不宜过度竞争的领域实行垄断经营，比如对军工产品、新闻传媒的垄断经营。具有积极意义的垄断一般不是反垄断法禁止或者限制的行为，在立法中属于“除外使用”或者“适用豁免”。垄断的消极影响是指不适当的垄断会限制和阻碍有效竞争，窒息经济发展的活力。具有消极效果的垄断通常是反垄断立法重点规范的对象。一种垄断形式或者状态是否对社会具有积极或者消极意义，需要立足于该国社会经济发展的态势以及其发展方向和目标，因此，一国反垄断法限制的行为可能是他国立法鼓励的行为，比如企业合并。
从各国反垄断立法内容来看，立法限制或者禁止的垄断类型主要包括以下四类：
1、垄断协议，即经营同类产品或服务的企业基于共同意愿，就划分市场、规定产量和价格等方面达成的限制竞争的协议，主要表现形式为卡特尔(Cartel)。
2、垄断性企业，即企业和组织依照企业法、合同法、行政命令等规范，采取兼并、合并、控股、相互持股、长期技术合作等方式，结合成一个单一的大企业或企业集团，主要表现形式有：托拉斯(Trust)和康采恩(Konzern)。这种经济集中，可以提高企业本身和一国的经济竞争实力，也有可能导致市场垄断状态或独占，法律对垄断性企业进行约束的关键在于：该企业是否滥用了其垄断优势。
3、滥用实力和不公正对待，即市场交易一方利用某种优势地位强迫他方接受某种交易条件或者单方实施某种行为，从而对交易竞争对手或第三人构成限制竞争的垄断行为，此类行为包括交易和价格方面的不当区别对待、强买强卖、限制转让价格、搭售等。
4、市场垄断状态，即实际的独占状态，也称垄断性结构，即某一生产领域由一个或少数几个企业控制的状态。
本案中的微软公司在PC操作系统市场上占有绝对的优势地位，在与OEM和消费者发生交易过程中处于强势地位，客观上能够控制交易对方的意图和行为，从而不利于技术进步和有效竞争，给经营者、竞争对手和消费者的合法利益造成损害。正是基于其特殊的优势地位，美国政府从上个世纪90年代初就开始关注微软的行为，直至引发“世纪末审判”。毋庸置疑，微软公司的优势地位如果在今后仍然持续，政府对其进行反垄断的工作也将不会停止。
(二)我国限制竞争行为的特征
我国由于处在体制转轨期间，计划体制下产生的僵化的市场格局和市场培育过程中因缺乏法律规制产生的限制竞争行为，具有别于西方国家的特点，主要可以表现为：
1、政府控制的某些公用事业从本部门利益出发，滥用职权，通过行政指令等手段独占、限制乃至控制某一产品的生产、经营和流通，其直接后果是损害了广大消费者的合法权益，社会效益差。比如，邮政部门在用户安装电话时，强迫用户购买指定厂家生产的电话；煤气公司安装煤气管道时，强制用户购买其指定的煤气灶、加热器；一些中介服务公司由主管部门直接开办，如专利咨询、税收代理等机构。这种公权力的滥用，与西方国家企业间通过竞争最终形成的垄断，本质上是不同的。这种“寻租”方式，由于国家权力的渗透，使得用私权力进行对抗显得软弱无力。执法者与违法者在一定程度上具有同一身份。所以，可怕的不是政府垄断，而是政府滥用垄断扼杀经济活力。
2、地方政府滥用地区优势，实行区域封锁，阻碍资源配置，妨害统一市场的形成。地方政府滥用地方优势，是上级政府“寻租”的“翻版”。区域之间由于经济上存在差异，各地均有自身经济、政治等方面的利益考虑，因此排斥竞争、保护落后，客观上既不利于本地经济的长远发展，也不利于整个国民经济的发展。其结果会导致市场过于分散，规模经济不发达。这种地区垄断的前提是竞争不足而非竞争过度。
3、联合限价行为。联合限价是生产或经销同种商品的企业相互之间为特定目的共同协商限制商品价格的行为。联合限价不能一概否定或肯定，要了解联合的动因。有的联合是由于一些厂商非法低价倾销商品，其他厂商为保护自己的利益而被迫联合，这样的联合具有一定的合理因素，在政府无力有效整治不道德竞争行为的情况下，立法或者执法应当对此类联合给予特殊的处理，否则可能会出现几个企业拖垮整个行业的情形。目前有关行业自律价的争议就是对此类联合的不同评价。
4、外商投资企业对国内某些行业、产品的绝对控制性生产，其直接危害是限制或排挤民族工业的生产。这种垄断状态的前提是国家对外资的引进和利用，是国内市场对外开放的结果，也是国内外企业在技术、管理、营销等方面进行竞争的结果。客观上它体现了优胜劣汰的市场规则，引进了竞争观念和科学管理、技术革新等现代化观念，但同时它也涉及民族工业的保护问题。这种垄断是发展中国家向发达国家开放市场的过程中不可避免的，是发展中国家特有的一种现象，据此实行限制外资进人或者许可内资完全退出的做法，都不利于一国逐步适应与国际经济相融的趋势。为此，需要国家在产业政策导向上予以调整。在市场发育、反垄断法规及执法组织机构、运作规则都不完善的情况下，解决此问题的难度可能相对更大。
据国家工商总局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告显示①，一些进人我国市场的跨国公司逐渐显现垄断态势。比如在感光材料行业，柯达公司在华市场份额超过50％，富士公司超过25％，目前，国内企业生产感光材料(胶卷)的只有乐凯一家，市场份额15％左右。2002年手机行业市场中，跨国公司占有70％的份额，其中摩托罗拉占26．8％，诺基亚占16．7％。在软包装行业方面，瑞典的利乐公司控制95％无菌软包装市场，伊利、光明、三元等国内乳业巨头都使用利乐的无菌灌装生产线及相应的包装材料。跨国公司凭借其雄厚的 资本，通过企业横向并购、品牌控制等方式迅速扩大规模和实力，在我国取得市场优势甚至是独占的地位。
(三)反垄断的立法体现
垄断的界定和规制很大程度上是通过反垄断立法来完成的。反垄断法的宗旨在于从宏观上防止市场的竞争力度、活力不足，培育竞争环境，提高本国企业和整体经济的竞争实力。反垄断法具有政策性、灵活性和行政主导型，与反不正当竞争法相比，偏重于实现管制和行政手段的运用，如调查市场结构状况、认定某些交易方式的合法性、核准企业兼并协议、引导企业达到具有效益兼充分竞争的规模等。反不正当竞争法则旨在静态地保障各别主体的财产权和人身权，属于传统的民事侵权法。随着经济市场化和社会化程度提升以后，向商法和公法领域的一种自然延伸，表现为从法律上具体确认市场中的特殊侵权形式，以及侵权人因不同违法程度承担轻重不等的法律责任，和一般民事纠纷一样，属于事后补救、不告不理的救济型法律。鉴于两者的区别，许多国家的反垄断立法和反不正当竞争立法是分别进行的。
我国目前尚未出台反垄断法，已有的市场管制法律法规中，包含有一些反垄断的内容。《反不正当竞争法》中规定了几种垄断表现形式：
1、公用企业的限制竞争行为，即“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”(第6条)。
2、滥用行政权力限制竞争的行为，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”(第7条)。
3、压价排挤竞争对手，即“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”(第11条)。
4、利用优势附加不合理条件，即“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”(第12条)。
5、串通投标，排挤他人竞争的行为，即“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”(第15条)。此外，《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《价格法》第14条规定，经营者不得从事“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的不正当价格行为，此禁止条款中包含有价格卡特尔的垄断形式。2003年6月，国家发改委公布了《制止价格垄断行为暂行规定》，规定了价格垄断行为的概念和具体表现。
除此之外，地方政府在制止不正当竞争的立法中，渗透有反垄断的内容。一些地方性法规中有关反垄断立法的内容还比较详尽，比如《重庆市反不正当竞争条例》第28条规定，经营者之间不得进行下列限制或妨碍公平竞争的联合行为：(1)分割市场；(2)联合限定价格或者约定不合理的经营条件；(3)联合拒绝购买、销售或者服务；(4)限定产量或者销售量。但是下列联合行为除外：(1)为降低成本，改进品质或者提高效率，而统一商品规格和技术要求或共同研究开发商品的；(2)为适应市场经营而优化组合，进行专业化发展的；(3)为适应市场变化，制止销售量严重下降，生产明显过剩，采取共同行为的；(4)为促进出口，共同参与国际市场竞争的；(5)其他有利于社会经济发展和社会公共利益而采取的联合行为。这些规定对于我国反垄断立法的完善具有积极的借鉴意义。
总体而言，在我国市场经济尚不发达，市场秩序尚不健全，市场监控制度尚不完备的情况下，制定反垄断的立法必须从我国实际出发，以促进和维护公平有效的竞争秩序、保护市场经营者和消费者的合法权益为宗旨，大胆借鉴国外的做法，但切防照搬照用。
(四)微软行为的性质分析
本案中微软公司的行为性质可认定为：滥用企业优势限制竞争，侵犯其他企业公平竞争的权利。微软公司的视窗操作系统垄断着全球85％的个人电脑市场，为防止因特网浏览器和JAvA语言等新科技的发展对其竞争优势产生威胁，其通过推出IE浏览器并免费供应给电脑制造商的方式排挤潜在的竞争对手，表面上此举有损其利润，实际上，该行为直接影响到生产因特网浏览器的其他企业，如网景公司。另外，电脑制造商们为了自身利益，被迫接受微软提出的条件并在其产品中安装IE浏览器，势必影响其选择其他经销商产品的权利。
滥用优势的行为可表现为以下类别：一是优势企业(如公用事业企业)通过不公正格式条款、歧视对待、官僚作风等单方面的“绝对”行为，限制正常的市场竞争。二是契约中的不公正条款，这些条款以形式上的平等掩盖强势和弱势双方事实上的不平等。三是双方的契约对第三人构成限制竞争，它可能使交易一方以强势或不当给予优惠而与对方达成契约，也可能是契约双方自愿达成协议、从该协议对当事人一方或双方与第三人的关系施加的限制中谋求某种共同利益。①微软公司的行为，属于前述第三种类别，其所谓Windows98的最大特点是生产了将浏览器置于其中的“一体化”产品，并不存在捆绑销售问题；如果将“探索者”移开，将影响windows作业功能的说法，属于利用科技掩盖滥用优势的托词。
(五)本案的启示
本案前后十多年，最终处理结果也只能算是临时性的。但是，该案件处理过程中的各方争议以及所采取的措施，对于我国反垄断立法具有相当重要的借鉴意义。
1、反垄断的价值取向。对于反垄断的价值取向有不同看法，有的认为是市场竞争秩序，有的认为是消费者福利，有的认为是经营者利益。在本案中，微软公司一再强调其产品给消费者带来方便，包括捆绑销售、电脑启动顺序等，试图从维护消费者福利角度表明其行为的正当性。但是，消费者使用微软产品支付的高昂价格以及无法选择其他经营者的浏览器的事实，否定了微软的理由。司法部和网景公司、太阳微系统等公司在诉讼中，强调微软捆绑式行为对于市场竞争的遏制，其价值取向在市场秩序和经营者利益。从法院最终认可的司法部与微软公司的协议内容看，这些措施主要有益于PC软件生产商，它们可以利用微软开放的源代码编写应用程序，便于促进相关技术的发展。可以说，前述三种价值取向相互之间是存在关联的，即政府为市场竞争营造公平、透明、有效的竞争环境，经营者借此环境实现技术、管理的创新，为社会提供廉价优质的产品，满足消费者的福利。反垄断的直接目标是维护公平的竞争环境，终极目标是满足消费者福利，而维护经营者的合法权利则是连接直接目标和终极目标的纽带。因此，反垄断的对象是经营者的行为，而非消费者的行为。
2、反垄断措施的选择。本案的最终处理并没有像杰克逊法官所判决的那样，将微软分割为两家公司，一家从事操作系统经营，一家从事应用软件和浏览器经营。这种分割方法曾经被运用于IBM公司。1969年，司法部指控IBM公司将电脑硬件与软件捆绑在一起销售，违反了《谢尔曼法》，建议将IBM公司分割为两家公司，一家经营电脑硬件，一家经营电脑软件。1982年，司法部撤销了此案。为什么最终不采取分割方法呢?我们认为至少有两个原因：一是拆分公司在削弱其市场控制力、促进市场竞争的同时，未必能够真正给经济发展带来积极意义。拆分公司具有“劫富济贫”的效应，是一种遏制优势企业发展的措施。这种措施尽管短期内能给市场竞争带来空间，但是它会削弱规模经济的效应，而且也会扼杀企业技术创新的积极性。二是拆分公司容易削弱一国特殊行业在国际市场上的竞争力。当拆分公司影响到一国特殊行业的发展或者国民经济安全时，这种措施显然不再是较优选择。在国家经济安全或者产业安全受到外来压力时，国家整体利益或者行业利益比起维护国内竞争秩序来讲更为重要。
3、反垄断立法的域外效力。美国司法部门和法院在处理微软垄断案的同时，欧盟、日本等国家的反垄断机构和法院也在对微软的垄断行为进行制裁。这里就涉及反垄断立法的域外效力问题，即一国反垄断立法对外国企业在东道国的垄断行为以及本国企业在他国的垄断行为是否具有普遍约束力。微软对于PC市场的垄断行为在我国也有，但是我国尚没有起诉微软垄断的案例，主要原因是我们缺乏完善的反垄断立法，经营者和消费者采取相应措施缺乏法律依据。为此，我国在反垄断立法时应当考虑到域外效力问题。按照属地原则，我国立法对外国公司在中国的垄断行为具有约束力；按照属人原则，我国立法对我国公司在国外的垄断行为具有约束力。在依法处理跨国反垄断行为时，我们还要遵循国际准则和国家管理。
4、反垄断中的知识产权保护问题。本案中涉及的微软捆绑式销售，有些学者认为这属于产品设计问题，属于知识产权范畴。微软在诉讼中也曾经主张，开放源代码是侵犯其知识产权的做法，微软公司许可OEM使用其操作系统和应用程序是受美国联邦知识产权法保护的。这涉及反垄断中的知识产权问题。我们认为，在反垄断法和知识产权法的关系上，前者属于公法，其价值取向具有公共利益的特征；后者属于私法，其直接保护的是知识产权人拥有并使用其智力成果的权利，这种权利受法律保护。不过，当知识产权人利用法律的授权对市场竞争形成阻碍时，其行为就会损害公共利益，政府对此可以采取适当措施以遏制私权滥用，弥补公共利益受到的损害。本案中，微软公司最终做出让步，开放其部分源代码，就是一个很好的说明。
【来源：正义网】
