评析

本案引出了如何理解最高人民法院法经（1994）103号复函（下称103号函）的规定，来正确处理代理发行企业债券的民事责任的划分问题。

根据103号函的规定，作为债券推销人的金融机构代企业债券发行人垫付款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为债券持有人，亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。这条规定实际上是赋予推销人一种权利，而不是为了限制其权利。债券推销人除了依此规定可向债券的发行人和（或）担保人主张权利外，仍然可以依其它法律关系主张自己的权利，如本案中推销人信托公司除可以依此规定向计算机公司主张权利外，还可依其与证券公司之间的委托关系向证券公司主张权利，而证券公司也因委托关系承担责任。103号函所针对的是只有单一委托关系的情况，这时为了保障债券推销人利益，也为了保障广大债券购买人的利益，规定推销人在垫款代付后，应向发行人（担保人）主张权利是正确的，也是必要的。但在具有转委托的情形下，由于所涉法律关系发生了变化，因此就不能机械地理解适用103号函了（况且，103号函本身是最高人民法院经济审判庭给中国人民银行条法司的复函，最后特地说明“以上意见，供参酌”，可见并非应当然适用）。在存在转委托关系时，虽然经委托人同意、由受托人转委托的第三人进行活动的法律后果应由委托人承担，但该第三人参与该民事行为的原因在于其与受托人之间的再委托关系。除了由委托人直接指示第三人的外，该第三人并不对自己的行为直接向委托人负责，而是只向受托人负责，而向委托人负责的只能是受托人。新《合同法》第四百条对此作了明确规定：“转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”。这表明，在转委托时，受托人应对自己向转委托的第三人所作的指示向委托人负责；同时，受托人在对该第三人作指示时，其身份即相当于委托人，因此也应就自己的指示内容向该第三人负责，即承担因此指示所产生的法律后果，这是委托代理法律关系的当然要求。本案中，计算机公司是委托人，证券公司是受托人，而信托公司则是转委托的第三人。由于计算机公司追认了转委托关系，则信托公司垫款代付的法律后果最终应由计算机公司承担自无疑义，按103号函的规定，信托公司也有权直接向计算机公司和（或）其担保人追偿。现在的问题在于信托公司应证券公司的要求并相信其承诺而垫款代付后，能否直接向证券公司主张权利？如上分析，证券公司作为计算机公司的受托人，转委托信托公司，并以自己名义要求信托公司垫款代付，并作了付款承诺，表明证券公司以转委托人的身份向转委托中的受托人信托公司作出了指示，依他们之间的委托合同，其就应承担由此指示所产生的法律后果，故信托公司直接以证券公司为被告，要求其承担因付款承诺书所形成的债务是依法应得到支持的，证券公司承担此债务后，可向计算机公司追偿。这样的认识既不违背103号函的精神，又符合转委托的立法精神与趋势，更显公平与公正。

从另一方面看，依103号函的规定，本案中的信托公司也可直接向证券公司主张权利。本案所涉企业债券到期后，由于发行人计算机公司不能支付债券款，包括信托公司在内的分销商拒绝兑付，于是在1995年11月29日证券公司、计算机公司、信托公司及其他债券分销商的座谈会上，证券公司应信托公司的要求出具了承诺书，一方面要求信托公司等债券分销商垫款代付，一方面承诺在1995年12月12日前付款给分销商，该承诺书在证券公司与信托公司之间就形成了一种新的保证关系，保证的是一旦信托公司垫款代付后将要形成的新的债权债务关系，这时计算机公司是主债务人，信托公司是主债权人，而证券公司则是保证人。该保证关系既可以在债券即将发行时成立，也可以在债券发行后、兑付前的任一时候形成，只要债权债务未终止，第三人向债权人担保债务人一定履行债务，否则其将承担责任，保证关系即告成立。由于该承诺书未明确保证是一般保证还是连带责任保证，根据《担保法》的规定，应视为连带责任保证。作为债权人的信托公司在根据承诺书垫款代付后，当然有权直接向保证人证券公司主张权利。103号函中“亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利”中的担保人，除在债券发行时的担保人外，也应包括债券发行后另外成立的担保关系中的担保人，即本案中的证券公司。所以，支持信托公司直接向证券公司主张权利也完全符合103号函的规定。

再次，从债权债务转移来看，本案中，信托公司向债券购买者兑付债券后，依103号函的规定成为持券人，即债权人，而债务人为计算机公司。但该债权债务关系之所以能成立，是因为在该债权债务关系之前，证券公司即向信托公司出具了承诺书，表明愿先代计算机公司承担付款义务，但前提是要求信托公司先予向购券人兑付，这就是原合同关系中债权债务关系的转让，证券公司是受让人，计算机公司是转让人，由于该合同的权利、义务转让得到了债权人信托公司的承认与接受，原债务人计算机公司也一直未有异议，证券公司且已部分履行了合同义务（已向信托公司兑付150万元），则合同权利、义务的转让已依法成立，证券公司为新的债务人。因此，信托公司依作为债权债务转移凭证的承诺书，向债务承担人证券公司主张权利，是完全合法的、正当的。

综上所述，可知本案中信托公司直接向证券公司主张权利是应得到法律保护的，而这也是符合103号函的精神的。应该说，103号函解决了两个问题，一是根据代理法律关系，确定购券人虽然是从代理商（推销人）那里购得债券，但只应向作为被代理人的债券发行人和（或）其担保人主张民事权利，而不应直接向债券发行的代理人（推销人）主张权利；二是规定若代理人已代发行人兑付后，则“亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张权利”，这也是完全正确的，因为按代理法律关系，持券人应直接向发行人主张权利，这时代理人本无兑付义务而给予兑付后，如果被代理人对此不予追认，则该代理兑付行为对被代理人不发生法律效力（因为按委托代理法律关系，企业债券发行后，作为代理人的金融机构便不再有义务，其代理行为所产生的一切法律后果都应由被代理人即企业债券发行人来承担，这既是民法通则有关委托代理规定的基本精神，也是103号函第一个问题的内容），代理人无权直接向被代理人追偿，而只能依其与原持券人之间因兑付行为而产生的不当得利法律关系向已得到兑付的原持券人要求返还。然而，这样的处理显然不利于社会的稳定，并且也缺乏可操作性，所以103号函中才赋予已代发行人兑付的推销人（代理人）以直接向债券发行人和（或）担保人主张权利的权利，但不是因此剥夺推销人（代理人）在代为付款后依其它法律关系向其他应向其负责的人要求承担责任的权利。至于其它法律关系是如何产生的，则要从具体的法律事实出发进行分析，只要有其它法律关系存在，推销人因此享有的权利就不能被103号函所赋予的追偿权所掩盖甚至于取消，否则不仅产生不公，而且也不符合103号函的精神与初衷。

【来源：找法网】