〔1〕如果当事人聘请的专家是以证人而不是鉴定人的身份出现的,就很难要求鉴定人出庭质证。既双方聘请的鉴定人作出的鉴定意见是作为证据出现的,因而必须进行当庭质证,那么当事人就可以采用交叉询问的方式以及相互辩论的方式来了解事实的真象。通过这种方式也可以使法官查证哪一方当事人聘请的鉴定人更为可靠。第三,民事诉讼中所涉及的鉴定,并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定。民事案件错综复杂,如对于医疗事故、交通事故、房屋验收、合同和遗嘱文本等是否真实的问题进行鉴定,无法像刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定,同时也不可能通过机构进行鉴定,而可能需要借助于专家个人的知识进行鉴定,所以采用专家证人的方式是适当的。因为双方都可以聘请专家证人,这样一方聘请了专家证人以后,如果另一方并没有提供专家意见,而又没有充足的理由来反驳对方的专家证人的意见,法院就应当采纳所提供专家证人的意见。如果双方都提供了专家证人,那么法院就应当传唤双方的专家证人出庭作证,法官通过对双方的提问,以及双方当事人的相互询问,可以判断哪一方的鉴定意见更为可靠。因此专家证人的意见,最终需由法院审查并确认,以决定是否采纳作为案件判决的证据。这样既可以避免法官介入当事人的争议,保持司法的独立和程序的正义,也有利于减少腐败,保障司法的公正。所以在发生工程款争议的情况下,如果当事人双方事先未就工程款的数额达成合意,而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意,应由双方聘请的专家证人来就工程款问题提供证明。
在本案中,被告认为原告应当承担迟延交付工程的责任。法院最终认定了该鉴定结论,判决被告应当向原告再支付120万元工程款,同时,按照合同第5条规定的甲方应当向乙方按期交付工程,每迟延一天应当按工程总价款的千分之一支付违约金,最终确定原告应向被告支付9万元违约金。我认为,在本案中,原告的迟延具有正当的理由。因为合同签订后被告向原告支付了30万元的预付款,原告便开始购料施工。1999年3月初,原告向被告提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因,工程造价应提高至300万元。被告予以拒绝,双方发生争议,原告便中止了装修工程。同年4月底,双方达成协议,原告便继续施工。按照原合同规定原告应当在1999年8月底完成装修工程,如果中间不发生工程款的争议,使致工程停工2个月,原告不会延期2个月交付工程。而工程款发生争议的原因也不完全在于原告,因为合同第3条只是规定了工程款的确定条款,并没有规定工程款的具体数额。原告提出应当将工程造价提高至300万元,虽然过高,但不能说原告提出该预算后便具有过错。因为按照合同第3条的规定,原告有权提出预算,不论预算偏高或偏低,都不违反合同的规定。至于因为双方不能达成协议,异致工程停工,责任也不完全在原告一方。所以,本案中一审法院判令原告应当负迟延交付的责任并不妥当。
一审法院判令原告应当负迟延交付的责任并不妥当。
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