（一）案情

林某拟从某财务公司处借款100万元，请利康酒店、保利商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称：“若林××不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善、资产不多，遂直接告利康酒店，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。利康酒店提出，原告应先找林某要求其还债，即使林某不能还，也应将保利商行列为被告，因为利康酒店曾与保利商行达成协议，若林某不能还款，双方各分担50％。而且保证书写明“代为履行”，因此即使有责任，也仅限于偿还本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。

（二）对本案的不同观点

第一种观点认为：原告应首先告林某，在林某不能偿债时，才能告利康酒店。

第二种观点认为：原告可将林某、利康酒店、保利商行共同列为被告，请求其负连带责任。

第三种观点认为：原告可以选择林某、利康酒店、保利商行中的任何一个作为被告，请求其承担代为履行责任。

（三）作者的观点

本案首先需要解决的是作为共同保证人之一的利康酒店是否享有先诉抗辩权的问题。我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证人承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确约定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任保证承担保证责任。从本案来看，共同保证人利康酒店和保利商行的负责人均在合同中写明，“若林××不能还款，愿代为履行。”“不能还款”的含义是什么呢？我认为“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款。在什么情况下才可能出现不能还款的情况呢？只能是在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才能称为“不能履行”。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。由此可见，保证人声称“若林××不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的意思。所谓明确，就是说从中可见保证人保留了先诉抗辩权，而不是说保证人与债权人就保证方式或是否保留先诉抗辩权问题约定不明。

既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么主债权人请求共同保证人之一的利康酒店代为履行时，利康酒店可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。

【来源：找法网】