中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人与被申请人签订的“××精密文具厂有限公司合同”中的仲裁条款和申请人的仲裁申请，于1999年5月31日受理了双方当事人关于上述合同的仲裁案。
深圳分会秘书处将申请人提交的仲裁申请书及其证明材料和仲裁文件送达被申请人后，被申请人提交了答辩书和反诉书及其证明材料。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称仲裁规则）的规定，由申请人指定的×××仲裁员、被申请人指定的×××仲裁员和中国国际经济贸易仲裁委员会主任代指定的××首席仲裁员于1999年7月20日组成审理本案的仲裁庭。
1999年10月13日仲裁庭在深圳开庭审理本案，双方当事人均到庭。双方当事人就本案争议进行了陈述、辩论，仲裁庭进行了调查和询问。
1999年11月5日，申请人提交书面材料，对原仲裁请求提出修改，仲裁庭认为其修改提出过迟将影响仲裁程序的正常进行，根据仲裁规则第19条规定，未接受其修改。
经仲裁庭合议，现就本案争议做出本裁决书。
一、案情
申请人与被申请人于1991年9月9日就成立××精密文具厂有限公司（下称合作公司）在中国××市签订了“××精密文具厂有限公司合同”（下称合作合同）和“××精密文具厂有限公司章程”。在履行合作合同过程中，双方当事人发生争议，申请人根据合作合同中的仲裁条款，向深圳分会提出仲裁申请，请求如下：
1．撤销双方签订的合作合同；
2．被申请人及其法定代表人A先生将被侵占货款523187．30元人民币，虚报账目款914780元人民币和非法支取的业务费1111938．13元人民币，共合计2549906．20元人民币返还给合作公司；
3．被申请人承担本案的仲裁费用和赔偿胜诉金额的10％。
被申请人提出反请求，请求如下：
1．裁决终止申请人与被申请人于1991年9月9日签订的合作合同；
2．裁决申请人向被申请人偿付因未按合同约定出资而产生的违约金（亦作为预期利润损失赔偿）港币125．49万元；
3．裁决申请人向被申请人偿付1996年9月至今应分配而未分配利润损失（以合作公司成立起至1996年8月平均利润计）人民币1257411．82元；
4．裁决申请人向被申请人支付1992年至1996年8月利润及其他收入损失人民币445211．84元；
5．裁决将合作公司一切设备（约折人民币50万元）无偿归被申请人；
6．裁决申请人承担仲裁费、律师费及差旅费用支出。
双方当事人的主要争议如下：
（一）关于双方提供的合作条件问题
申请人诉称：
合作合同规定，合作公司投资总额为400万港元，并以此作为合作公司的注册资本，均由申请人以现金、设备和办公用品投入。这说明合作公司是由申请人独资开办的外资企业，也说明被申请人并无投资额。
根据合作合同的规定，被申请人提供现有厂房1530平方米和150千瓦配电设施作为合作条件，但被申请人提供的合作条件不属其自有的财产和财产权利。据查，被申请人提供的合作条件系属××市××区××村民委员会（下称×村委会）的财产和财产权利。1991年7月5日，被申请人与双塔村委会签订了一份“关于××巷内工业大楼租赁协议备忘录”，由×村委会提供1530平方米厂房和三相电容70KW设施，租期5年。1991年7月15日由××市××企业办公室（下称Y企业办公室）出具了一份《土地、房屋所有证明》进一步证明了××工业大楼一至二层1530平方米厂房系×村委会集体积累，属该村村民所拥有。1992年9月7日又由合作公司副总经理B先生和Y企业办公室签订“承包上缴厂房设备占用费协议”，规定由×村委会提供厂房边的工人宿舍计两层，建筑面积204平方米，总价值587022．08元，合作公司每月上缴占用费865．98元和其他费用，承包期到1996年12月31日止。从1992年到1996年8月止，合作公司共支付给×村委会的厂房及工人宿舍租金等共计588555．08元，从开办到现在仍然由合作公司向×村委会承租并继续支付租金，（据说×村委会将该厂房三、四层抵押给银行）。可见，被申请人及其法定代表人A先生所提供的合作条件是虚假的，是违反《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第19条、第14条的规定，是属于无效的民事行为。
被申请人及其法定代表人A先生为了弥补其虚假提供的合作条件制造了所谓投资613283．20元的假象。1996年4月26日A先生和B先生协商有关双方“投资”问题时，A先生提出在1992年上半年由其代为支出成本费1293848．67元，代交“税金”122878．83元，提取“业务费”69884．64元，共计1486612．14元，扣除由其代收的产品货款873328．94元，尚余613283．20元作为合作公司的投资款额。但经结算后A先生1992年下半年到1994年代收货款777543．50元，1995年代支出440730．04元，两项对抵尚欠合作公司336813．46元。同时根据合作公司聘请的会计师C先生进行审计，在“实收资本明细账号”中，认定被申请人的所谓投资款613283．20元，实际上是1994年以其他应收款439139元和1995年补1992年上半年销售成本173914．67元销售折扣与折让229．53元计174144．20元，两项合计613283．20元。被申请人在合作公司根本不存在投资613283．20元的问题，这种所谓投资款，未经董事会开会决定，也未经××省外经委和中华人民共和国工商局的变更审批，是违反合作合同和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第29条的规定的，是无效的民事行为。
合作合同第5条虽然规定：“合营公司的组织形式为中外合作经营有限责任公司，在合同规定合作经营期内，双方按前3年外方80％，中方20％；后7年外方60％，中方40％的比例分享盈利，承担风险和亏损，合作期满后，一切设备无偿归中方”。但鉴于被申请人提供虚假的合作条件和投资额，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条规定：中外合作者依照合同约定分配经营收益或者产品，承担风险和亏损，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第14条规定：“合作各方以其投资或者提供的合作条件为限，对合作公司承担责任”、“合作公司以其全部资产对合作的债务承担责任”。被申请人不能也不可能承担合作公司任何风险，所以被申请人就不能享受上述可能分得的利润和享受“合作期满后，一切设备无偿归中方”的优惠权利。根据《中华人民共和国民法通则》第59条的规定，合作合同这一条款是显失公平的，也属于无效或可撤销条款。
被申请人辩称：
依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。由此可见，中外合作者不一定非得双方都投资，而可以由一方投资，另一方提供某种合作条件。双方承担风险，分享利润的依据也不是投资比例，而是以合作双方在契约中的约定为准。这就是中外合作经营企业作为契约型合营企业，与属于股权型的中外合资经营企业的质的区别所在，也正是中外合作公司的灵活性所在。依合作合同规定，被申请人无须投入资本金，而只需提供厂房及配电设施作为合作条件。这一规定完全符合《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定精神。申请人以答辩人“无投资额”为由而否认合作公司的合作性质，否认被申请人分享利润的权利，若非出于对法律的无知或误解，就是蓄意歪曲法律和事实。
从双方订约时的真实意思及实际履行的情况来看，厂房及配电设备尽管由被申请人提供，但合作公司仍应向其所有者×村委会缴交租金。对这一点申请人自始就十分清楚。体现在以下几点：（1）在合作合同洽商阶段，申请人曾派B先生（系申请人法人代表D先生的父亲，任合作公司董事、副总经理）等多次考察该厂房（当时即将竣工），并参与×村委会洽商租房条件。（2）在申办合作公司时，×村委会出具了一系列该厂房的产权证明和租赁协议。（3）被申请人系××街道办事处下属×村委会所属之集体企业，×村委会将其所有之厂房、土地及配电设备提供给被申请人，由被申请人用于与申请人开办合作公司，应视为被申请人以自己的财产权利提供合作条件。基于上述关系，×村委会委派村委干部E先生与被申请人法人代表A先生共同作为被申请人方董事参加合作公司董事会。（4）中外合作经营企业中的场地使用权作为合作条件与中外合资企业中场地使用权作价投资是有区别的，后者按作价公式计算，一般反映了场地使用权的真正价值，而前者未经严格计算，未能反映真正价值，因此，应根据具体情况由合作公司向场地所有方交纳场地使用费，在本案中则体现为厂房租金。是本案当事人在订立合同的真实意思。（5）对租金由合作公司支付这一点，申请人一直无任何异议，而且在合作终止协议草稿及其他多项协议中，还明确应由合作公司承担支付租金义务。
更为重要的是，申请人当时选择被申请人作为合作伙伴，是看中了被申请人原有的商业信誉、经营管理经验、市场销路和技术。这种经营信息和技术信息，可以带来巨大经济效益，是一种重要的财产权利。由于契约型合营企业的特点，被申请人拥有的上述经营信息和技术信息未在合同中作为其出资作价列出是很正常的。就连合作公司使用的“把握”牌商标，也是被申请人的注册商标。更何况根据“可行性研究报告”预测，合作后二年半即可回收投资，而实际上的经营业绩更不止于此，对于申请人可谓是一项有利的投资。可见，合同中双方关于利润分配的约定，完全是双方真实意思表示，也是符合公平原则的，根本不存在“无效”或“可撤销”的情形。
从合作合同实际履行情况来看，被申请人依约及时提供了厂房及配电设施，×村委会出具有关证明，将××工业大楼一至二层1530平方米厂房、1800平方米土地（合厂房占地）及有关配电设施提供给被申请人，用于与申请人开办合作公司，使用期限为10年。
反观申请人，按合同规定，其本应提供现金46万港元及机器设备等354万港元，共计400万港元。但申请人自合作公司成立后，至1992年5月仅投入现金3万港元及设备共计133．6万港元。在出资时间上已逾期，在金额上则尚有266．2万港元未到位。根据合同第45条，申请人未按时注资，应支付应缴出资额3％的违约金，被申请人有权按合同第44条规定终止合同，并由违约方赔偿损失。
申请人在申请书中称被申请人以应收款439139元及销售成本等174144．20元，合计613283．20元作为虚假投资额。但依合作合同被申请人并无提供资本金的义务，只是在申请人严重违约出资不到位的情况下，被申请人为维持合作公司，不得不自掏腰包垫付巨额资金，仅在1992年上半年内就代付支出1486612．14元。此金额扣除被申请人在1992年内的代收货款873328．94元，余额为613283．20元。这笔金额双方已多次确认并应偿还被申请人。
（二）关于侵占货款、虚报账目和非法支取业务费问题
申请人指称：
1．被申请人的法人代表A先生在担任合作公司总经理期间，利用职务之便，违反财务制度，侵占合作公司的资金，并造成大量货款债权的流失，造成合作公司出纳F贪污了十多万元。从1994年到1996年8月止，由A先生已销售的货款，尚有2080431元的债权尚未收回，现经查证实其非法侵占3笔货款共计523187．30元。（1）从1994年8月3日到1995年7月31日止，据合作公司和被申请人送清单核算，共发9批美工刀、工具刀等文具物品订货款642257元给××市××文具有限公司。A先生从中收回货款198000元未交给合作公司财务科，私自存入其妻G的01—1204720账号的活期存折。1996年6月结账后，A先生才将该存折交原出纳H、会计Ⅰ入账保管（但存折有密码不能动用）；（2）从1996年1月9日到1996年5月24日共发给××市××文具有限公司4批文具共计货款210340元，A先生收回该货款后，即存入其01—1215632账号的活期储蓄存折，至1996年9月11日才将存折复印件交给出纳H、会计Ⅰ入账。该两笔货款共计408304元，至今仍被A先生夫妻非法占用。直到A先生离厂，1996年9月11日出纳H、会计Ⅰ才将该存折复印件报给董事长。（3）从1994年4月到1994年12月先后发给××省××金兴厅5批文具共计货款114883．50元，据××金兴厅1997年7月13日的证明，该货款大约在1995年1月份全部结算清楚，货款已汇给A先生，但财务科至今仍未收到货款。除此之外，尚有1557247．00元的货款，由于A先生拒不提供拖欠货款的详细情况，至今无法追回和查清，A先生应负有失职行为，应承担民事责任。
A先生利用职务之便，违反财务制度，从1992年至1995年期间，控制全部的货款，并采取虚报账目，企图冲抵被非法占用合作公司的货款。1996年4月26—30日结账时，A先生已倒欠合作公司125万多元货款，为了掩盖欺诈行为，交付原会计一份“××市××文具用品厂代垫××厂（即合作公司）费用清单”，由A先生自己罗列代购原料费，交通运输、工人工资等生产费用，以及交付9％的税金共计100多万元，这份清单经会计师C先生和原会计Ⅰ逐项整理核算后，除几十万重复报销外，对“尚未报销部分”重新制作一份“××文具用品厂（即本案被申请人）补报1992年至1994年成本费用明细表”共计914780．81元，会计师C先生在该表提出：××文具用品厂（即本案被申请人）垫付生产经营费用，为什么到1995年初才提出补报1991年9月到1994年前后三年半垫付生产费用？按财务制度规定，应按月最迟按年度内结算清楚；代垫费用要有凭证，要有经手人、验收入和审核人签署。在整理代垫所列的费用项目中也有重复上述5条的审核意见。会计师C先生在“利润分配计算表”中说明：据会计账面，于1995年系××文具用品厂（即本案被申请人）补报1992年至1994年成本费用914780．81元冲减1995年度利润额。同时还在“××文具用品厂（即本案被申请人）终止合同清算表”备注：“1992年至1994年成本费用冲1995年利润额914780．81元是尚未解决的问题”。A先生虚报生产费用账目，占用合作公司资金的行为是违反上述有关法律规定，也是违反合作合同第44条的规定。
A先生利用合作公司总经理职权，以合作公司、被申请人××文具用品厂（发票联）的名义销售合作公司生产的产品，非法提取占用业务费。从会计师C先生在1997年12月28日审核后提供的“业务费计提汇总表”（下称总表）（一）、（二）看，从1992年到1996年8月止，合作公司销售货款总金额22281279．81元，其中以被申请人名义销售额为14164195元，占销售额的63．57％，计提取1111938．13元的业务费（已被提取）。在“总表”（一）中说明：据会计介绍业务费计算办法：（1）开发票到货款提8％；（2）外贸现金销售提6％；（3）销售铅笔削笔刀，每个销售价0．07元抽1分；（4）每件促销费25元，1995年起每件促销30元。“总表”（一）、（二）就是根据此办法计算，A先生共提取业务费1111938．13元。同时在“总表”（二）中的审计记录说明“支付××文具用品厂（即本案被申请人）A先生业务费1111938．13元，查无文件或董事会记录”。根据合作合同第21条的规定：董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。而合作公司的一切重大事宜必须通过董事会一致或多数通过方可做出决定，A先生的行为显然违反这一规定，必须承担民事责任的后果。
被申请人辩称：
申请人声称合作公司资金外流达2080431元，这是企业经营中的正常风险。企业在经营运作中难免出现呆账、坏账，如货物运输途中破损、丢失，商家产品滞销退货，加上大经济环境下三角债严重，所以不可能每笔货款均能如数回收。
至于合作公司出纳林××贪污十多万元问题，更是申请人一方的责任。合作公司会计、出纳员均是申请人招聘，其派出的董事B先生（申请人法人代表D先生之父）任副总经理兼财务总监，由于其工作失职给F以可乘之机，F采取涂改与伪造报销单据、模仿公司领导签名等手段大肆贪污钱财，直到被总经理A先生发现后，才移交检察院法办。此事申请人非但不检点己方过失，反而把责任推卸给被申请人。若非总经理A先生及时发现，公司损失更将进一步扩大。
申请人称被申请人代垫费用914780．81元“仅凭A个人列账，又无发票等凭证，也不经董事会审批决定”，要合作公司支付，并称“该款已被取走”。这一说法不符合公司章程规定，且具有误导性。在合作公司成立至1996年7月以前，被申请人代垫费用多达数百万。上述914780．81元只是其中一部分，发生时间在1991年底至1994年期间，每笔费用均有案可查，本应逐年总销（这属于日常经营活动的财务行为，依章程自是无需董事会批准）。但因原出纳F及财务部门原因漏计，至1995年F案发生，合作双方均要求重新理账，方发现并补报上述漏报金额。另一方面，因1995年被申请人利润分配比例按合同规定由20％提到40％，申请人出于私心，也故意要求财务将补报的914780．81元集中在1995年打入成本，以降低可分配利润。对此种偷梁换柱之行为，被申请人保留异议权利。此外，被申请人历年代垫费用已经于1996年4月经会计再度核实，副总经理B审核签字确认。若被申请人随意取走资金，申请人派出的董事、副总经理兼财务总监B先生又岂能同意？
关于被申请人代收货款问题，因为长期被申请人主要负责合作公司的经营管理，费用由被申请人代支，货款亦由被申请人代收，收支相抵至1995年底尚余336813．30元。这一做法事实上已得到申请人B先生同意，双方并且也已签字确认上述金额。××市××文具有限公司货款两笔共408304元系1996年3月合作双方矛盾激化后申请人之代理人J先生（D先生之妹夫）将合作公司印章、财务资料、现金强行取走，在此情况下，被申请人为保障己方合法权益，免遭进一步侵害，只得留置上述货款，并将存折复印件提供给合作公司财会人员，并说明待合作纠纷解决时从我方分红中扣减。然而，申请人自1996年下半年已将合作公司623998．32元总资产（其中银行存款1312160．49元，现金276782．79元）霸为已有，被申请人一方的权益都被剥夺殆尽。
被申请人同时提出：
申请人于1996年9月10日召开合作公司董事会会议，在未按章程第26条规定提前30天书面通知被申请人派出的董事、总经理A先生参加的情况下，擅自做出了所谓的“董事会决议”，免去A先生的总经理职务，完全剥夺了被申请人在合作公司中的经营管理权，同时也违反了合作合同第21条、第24条及章程第30条的规定。
此后，申请人再未通知被申请人方面参加董事会，且完全剥夺了被申请人在合作公司中的权利，至今未按合作合同及章程规定分配利润，给被申请人造成重大经济损失。按1992年至1996年8月平均利润额计算，从1996年9月至今（1999年6月）合作公司利润总额应达人民币3143529．56元，其中应分配给被申请人部分（40％）为人民币1257411．82元。
由于申请人违反合作合同及章程，剥夺被申请人在合作公司的一切权益，还导致合作公司1992年至1996年8月期间应付给被申请人的利润或其他款项尚有部分未支付。参照申请人单方面聘请会计师C先生于1997年12月28日做出的审计报告，并根据经营的真实情况及诚信公平的原则，至1996年8月31日止，合作公司应支付给被申请人的金额为人民币1878 799．82元，其中包括：
1992年至1996年8月利润分配应得款 1038108．62元
按账面投资额（实为垫资） 613283．20元
应付1996年1月至1997年6月业务费促销费 211460元
合作公司代收申请人货款15498元
合计 1878799．82元
此笔费用与上述“清算表”差额基于以下两点：（1）1992年至1996年8月利润分配应得款“清算表”原为855152．48元，其结果是因为按合同规定，合作期后7年被申请人分配利润比例由20％提高为40％，申请人为减少分配给被申请人的利润额，故意在做上述“清算单”时将本于1992年至1994年间发生的部分成本费用人民币914780．81元打入1995年冲减利润，造成了人为的账面亏损；（2）1996年1月至1997年6月业务费促销费清算表原为人民币145125．95元，但随着时间的推移，货款不断回笼，则业务费与促销费相应增提。
而被申请人已代收及应承担部分为人民币133587．98元。其中包括：
代收账款（至1995年12月31日）33813．46元
代收账款——××408304元
代收账款由被申请人开发票
尚未收回货款266903．32元
应收账款：（2808431－408304－266903）＝1405224元
分担30％421576．20元
合计1433 587．98元
此金额与“清算表”差额为人民币187197．97元，其中包括“应收账款——××”114883．30元，被申请人并未实际收取。应收账款（2436343．51－523187．30－266903．32）＝1646252．89元人民币，其中有部分在申请人提请仲裁时已由合作公司收回。据申请人提交仲裁申请书，应收款额为人民币2080．431元，因此这笔应计为人民币421567．20元。而随着应收账款不断回笼，此笔应由被申请人分摊之应收款损失尚在不断减少之中。
二者相抵，合作公司尚应支付被申请人人民币
（1878799．82－1433587．98）＝445211．84元
二、仲裁庭意见
根据中华人民共和国法律的有关规定及申请人和被申请人在合作合同中的约定，合作合同适用中国内地的法律。
申请人与被申请人为成立合作公司，经协商于1991年9月9日在中国××市签订了合作合同及章程。1991年9月24日，××省人民政府颁发了《中华人民共和国台港澳侨企业批准证书》（外经贸×字［1991］××号），同意成立合作公司。合作公司后领取了营业执照。因此，合作合同是有效的，对当事人双方都有约束力。
合作合同中与本案争议有关的主要规定有：
（一）合作公司的组织形式为中外合作经营有限责任公司。生产经营范围是：文具用品、电脑打印盒带。合作公司的期限为10年。在合同规定合作经营期内，双方按前3年乙方（即申请人）80％，甲方（即被申请人）20％；后7年按乙方60％，甲方40％的比例分享盈利、承担风险和亏损，合作期满后，一切设备无偿归甲方。
（二）合作公司的投资总额为人民币400万港元，并以此作为合作公司的注册资本。
（三）甲、乙双方提供的合作条件
甲方：提供现有厂房1530平方米，使用10年；提供150千瓦配电设施。
乙方：现金46万港元；先进而适用的机器设备、交通工具、办公用品（详见附件）计354万港元。共计400万港元。
（四）甲、乙双方在领取营业执照之日起6个月内，根据合同规定各自提供合作条件及出资额。
（五）合作公司的产品，在中国境内外市场上销售，外销部分占70％，内销部分占30％。
产品可由下述渠道向国外销售：
由合作公司委托乙方在中国境外销售的占70％；
由合作公司与中国外贸公司订立销售合同，委托其代销，或由中国外贸公司包销的占30％。
合作公司内销产品可由中国物资部门、商业部门包销或代销，或由合作公司直接销售。
（六）董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事。
下列事宜由出席董事会会议的董事一致通过，方可做出决定：
1．合作公司章程的修改；
2．合作公司的中止、解散；
3．合作公司注册资本的增加、转让；
4．合作公司与其他经济组织的合并；
5．合作公司利润分配方案的确定；
6．合作公司总经理的任免；
7．合作公司“三金”提取的比例。
对于下列一般事宜，可采取多数通过决定：
1．合作公司生产、经营方针的确定；
2．审查批准年度财务收支、资产负债、损益计算；
3．合作公司高级职员的任免；
4．审批合作公司重要的规章制度。
董事长是合作公司法定代表，董事长因故不能履行其职责时，可临时授权副董事长或其他董事为代表。
董事会会议每年召开一次，由董事长召集并主持会议，经1／3以上的董事提议，董事长可召开董事会临时会议，会议记录应归档保存。
（七）合作公司设经营管理机构，负责公司的日常经营工作，经营管理机构设总经理一人，由甲方推荐；副总经理1人，由乙方推荐，总经理、副总经理由董事会聘请，任期4年。
总经理的职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导合作公司的日常经营管理工作，副总经理协助总经理工作。
经营管理机构可设若干部门经理，分别负责企业各部门的工作，办理总经理和副总经理交办的事项，并对总经理和副总经理负责。
（八）合作公司的会计年度从每年1月1日起至12月31日止，一切记账凭证、单据、报表、账簿，用中文书写。
合作公司的财务审计聘请在中国注册的会计师审查、稽核，并将结果报告董事会和总经理。
如乙方认为需要聘请其他国家的审计师对年度财务进行审查，甲方应予以同意。其所需要一切费用由乙方负担。
每一营业年度的头3个月，由总经理组织编制上一年度的资产负债表、损益计算书和利润分配方案，提交董事会会议审查。
因汇率的差异而发生的折合记账本位币差额，作为汇兑损益列表，记账汇率变动，有关外币各账户的账面余额，于年终结账时，应当按照中国有关法律和财务会计制度的规定进行会计处理。
（九）合作公司的期限为10年，合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。
经一方提议，董事会会议一致通过，可以在合营期满6个月前向对外经济贸易部（或其委托的原审批机构）申请延长合营期限。
（十）合营期满或提前终止合营，合作公司应依法进行清算，清算后的财产，根据甲、乙各方投资比例进行分配。
（十一）对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面协议，并报原审批机构批准，才能生效。
由于不可抗力，致使合同无法履行，或是由于合作公司连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过，并报原审批机构批准，可以提前终止合营期限和解除合同。
由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同。对方除有权向违约的一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准终止合作合同。如甲、乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合作公司的经济损失。
（十二）甲、乙任何一方未按合作公司的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第1个月算起，每逾期1个月，违约一方应缴付应交出资额的1％的违约金给守约的一方，如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应交出资额的3％的违约金外，守约一方有权按本合同第44条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。
由于一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
（十三）本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管理。
（十四）凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。
根据当事人双方提交的证据材料和庭审调查情况，仲裁庭对本案的争议事实和有关责任做出认定和分析如下：
（一）关于当事人双方的投资和提供合作条件问题
经庭审调查查实，合作公司成立后，双方当事人对合作公司的投资和提供的合作条件没有经注册会计师或有关机构验证和出具证明。申请人在庭审中承认其尚未将应投入的400万港元如数投入缴清，但称其不继续投入资金的原因是由于被申请人提供的厂房等合作条件不是其自有财产，被申请人已先行违约。
在庭审中，申请人根据其单方聘请的C会计师出具的审计意见，称己方出资额为2078545．20港元，而被申请人则只承认该申请人出资为1336084．44港元。关于二者间60多万港元的差额，被申请人称，其与申请人曾口头约定，今后申请人投入合作公司的工具材料等不再算做出资，因此申请人当庭出示的另60多万港元的单据不应算作其出资。
仲裁庭认为，被申请人前述关于60多万港元的说法因缺少证据无法采信，然而，据申请人方的B先生1992年7月16日所拟清算清单和申请人提交的合作公司1993年、1994年、1995年和1996年资产负债表，申请人作为外方的投资均被标明为1336084．44元港币，折人民币932109．40元。据此，仲裁庭认定，申请人对合作公司的投资为港币1336084．44元。至于双方当事人投入使用于合作公司的其他资金，可作为对合作公司的债权予以处理。
经查，且双方当事人确认，合作公司一成立，即开始使用被申请人提供给合作公司的厂房1530平方米和150千瓦配电设施（下称厂房和设施）。证据表明，合作公司使用的该1530平方米厂房和设施是由被申请人为成立合作公司，向×村委会租赁的，厂房和设施租金系由合作公司支付。经庭审调查，双方当事人亦确认，至今合作公司已为合作公司使用的厂房和设施支付租金约55万元人民币。
根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利；合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保；中外合作者用作投资或者合作条件的借款及其担保，由各方自行解决。仲裁庭认为，被申请人向开元双塔村委会租赁厂房和设施，将租赁期间所取得的厂房和设施的使用权作为合作条件是可行的，但是被申请人却没有自行解决用以租赁厂房和设施的租金，而是由合作公司承担了此费用，这说明被申请人提供的该合作条件不符合法律和行政法规的规定。
关于被申请人提到的其他合作条件，被申请人在开庭时和书面材料中述及其在厂房之外，还为合作公司的成立和经营提供了可使用的商标、技术信息和产品市场，并称这正是申请人愿意合作的原因，也属被申请人提供的合作条件。但仲裁庭注意到，合作合同中并没有规定将被申请人称谓的商标、技术信息和产品市场作为合作条件，被申请人也没有就此提供进一步的有说服力的证据，因此，仲裁庭无法支持被申请人的这一主张。
申请人已向合作公司的投资额为1336084．44元，而依合作合同规定，申请人应投入的出资额为400万港元，申请人没有依合同投足其应投入的出资额。没有证据能够证明，自合作公司成立后，申请人曾就被申请人提供的合作条件提出过异议，并因此声明暂缓投入资金，因此，申请人以被申请人提供合作条件不符合合作合同规定作为其不再投入资金的理由缺少说服力，仲裁庭无法采信，并认定申请人未能依约向会作公司投入其应投入的出资额构成违约。
合作合同规定，任何一方未按合作合同的规定依期按数提交完出资额时，守约一方有权按本合同规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。由于双方当事人在对合作公司投资和提供合作条件方面均存在不符有关法律和合作合同规定构成违约的情事，仲裁庭对当事人双方各自以对方投资或提供合作条件违约为由所提出的支付违约金和赔偿损失的请求不予支持。
（二）关于合作合同的撤销、提前终止和合作公司设备问题
对被申请人提供的厂房和设施作为成立合作公司的合作条件，申请人作为合作公司的合作一方对对方提供的合作条件是否符合法律和合同规定，理应予以适当谨慎，而合作公司成立后，包括申请人单方经营管理合作公司期间，一直在使用该厂房和设施，申请人在提出仲裁申请前从未对该合作条件提出过异议。申请人称被申请人提供虚假合作条件，并以此为由，要求撤销合作合同及其有关条款，依据不足，仲裁庭不予支持。
在庭审中，双方当事人均已明确表示同意提前终止合作合同，被申请人并以书面形式提出了这一请求。本着尊重双方当事人意愿的原则，并根据双方当事人已失去继续合作的基础，合作公司继续经营已难以达到合作目的的事实，仲裁庭认为，合作合同应提前终止，合作公司应依法进行清算和办理有关手续。由于合作合同属提前终止，而不属合作期满自然终止，设备无偿归被申请人的前提条件未能成就，因此，合作公司的设备应作为合作公司资产纳入清算。
由于被申请人提供的厂房和设施不是作价投入，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例的规定，仲裁庭认为，被申请人提供的合作条件所需资金应由被申请人自行解决，合作公司使用的厂房和设施租金本应由被申请人承担。合作公司原定合作期限为10年，根据被申请人与×村委会签订的厂房租赁协议，前5年租金为人民币68万元。关于后5年租金，被申请人与×村委会尚未订立正式合同，仅有×村委会提供的意向书，按该意向书，厂房租金一般为每年186600元人民币，参照该意见书，仲裁庭认为后5年厂房租金定为90万元人民币较为合理，依此计算，10年中全部厂房和设施租金应为人民币158万元。由于申请人实际投资为1336084．44元，占其应投入资金的33．4％，按此比例计，被申请人相应应承担的厂房租金为人民币527720元。被申请人应将该款项及其利息支付给合作公司，纳入合作公司的清算。仲裁庭认为，该利息应自1991年10月起，按年利率8％计至实际支付之日为合理。
（三）关于被申请人侵占货款、虚报账目款和非法支取业务费问题
证据表明，被申请人方的法人代表A先生于1996年6月至8月期间，将其本人和G名下的两本存折复印件，计人民币408304元，交合作公司作为合作公司货款的代收款项。被申请人在其书面材料中也已承认该款项属于合作公司之货款，并明示待合作纠纷解决时从其分红中扣减。没有充分的证据能够证明，被申请人意欲隐瞒该货款据为己有，因此，申请人指称被申请人侵占货款的证据不足，但被申请人应将该两本存折下的人民币408304元人民币及其利息返还给合作公司。
关于被申请人虚报账目款和非法支取业务费问题，从合作公司成立后没有验资和当事人提交的证据材料及庭审情况看，在合作公司财务管理方面，一直存在着不规范和较混乱的状况。双方当事人作为合作公司的合作经营者，对此状况均负有责任。另证据表明，双方当事人在经营合作公司期间，均提取过业务费用，提取业务费用本身是合作公司经营中的正常行为，问题是业务费用的使用及其财务手续方面是否违反有关规定，而这些问题均属于合作公司内部管理问题。从申请人提交的材料和庭审情况看，申请人以被申请人虚报账目款和非法支取业务费为由，要求被申请人承担民事责任，将虚报账目款914780元人民币和非法支取业务费1111938．13元人民币返还给合作公司，均缺乏充分依据，仲裁庭无法支持。
（四）关于利润分配问题
在庭审调查中，申请人承认合作公司现有利润约为500万元人民币。申请人提供的由C先生出具的“审计报告”也显示合作公司是赢利企业，但仲裁庭注意到，申请人提供的由C会计师出具的“审计报告”，不属于由合作公司聘请的会计师事务所正式出具的审计报告，而是申请人请C先生个人对合作公司财务清查后提出的意见，尽管被申请人在答辩和庭审中也引用了C先生“审计报告”中的部分内容作为分配利润的依据，但该审计报告以及1992年8月平均利润款的计算均不足以作为支持被申请人分配1992年至1996年8月利润和1996年9月至今利润的依据。合作公司可分配利润应在清算中经核实后按前述比例分配给双方当事人。
鉴于仲裁庭在前已认定合作合同应提前终止，被申请人应将场地和设施租金及其利息支付给合作公司，仲裁庭认为，合作合同终止后，合作公司的可分配利润应按合作合同中的约定，即按前3年申请人80％，被申请人20％，后7年按申请人60％，被申请人40％的比例分配，合作公司的风险和亏损也应按该比例由申请人和被申请人承担。
（五）申请人提出的由被申请人赔偿胜诉金额的10％和被申请人提出的由申请人承担律师费和差旅费的请求，均缺少充分的依据，仲裁庭不予支持。本案仲裁费由双方当事人各半承担。
三、裁决
（一）自本裁决做出之日起终止合作合同，合作公司应依法进行清算。
自本裁决做出之日起20日内，被申请人应将租金款项人民币527720元及其利息（利息自1991年10月起，按年利率8％计算至实际支付之日止）支付给合作公司，纳入合作公司的清算。逾期不付，按年利率6％计付利息。
双方当事人除作为合作条件或出资各自提供给合作公司使用的厂房和设施以及港币1336084．44元以外，如有提供给合作公司使用的其他资金，在清算中经核实后，应作为对合作公司的债权纳入清算。
合作公司的可分配利润应按合作合同约定的前3年申请人80％，被申请人20％，后7年申请人60％，被申请人40％的比例分配。合作公司的风险和亏损也应按上述比例由申请人和被申请人承担。
合作公司经清算的剩余资产按申请人60％，被申请人40％的比例分配。
（二）自本裁决做出之日起20日内，被申请人应将其法人代表A先生和G女士名下存折中的存款人民币408304元及其利息返还合作公司，逾期不付，按年利率6％计付利息。
（三）驳回申请人和被申请人的其他请求。
（四）本案仲裁费用为人民币××元，由申请人和被申请人各半承担，即各承担人民币××元。
本裁决为终局裁决。
中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人与被申请人签订的“××精密文具厂有限公司合同”中的仲裁条款和申请人的仲裁申请，于1999年5月31日受理了双方当事人关于上述合同的仲裁案。
深圳分会秘书处将申请人提交的仲裁申请书及其证明材料和仲裁文件送达被申请人后，被申请人提交了答辩书和反诉书及其证明材料。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称仲裁规则）的规定，由申请人指定的×××仲裁员、被申请人指定的×××仲裁员和中国国际经济贸易仲裁委员会主任代指定的××首席仲裁员于1999年7月20日组成审理本案的仲裁庭。
1999年10月13日仲裁庭在深圳开庭审理本案，双方当事人均到庭。双方当事人就本案争议进行了陈述、辩论，仲裁庭进行了调查和询问。
1999年11月5日，申请人提交书面材料，对原仲裁请求提出修改，仲裁庭认为其修改提出过迟将影响仲裁程序的正常进行，根据仲裁规则第19条规定，未接受其修改。
经仲裁庭合议，现就本案争议做出本裁决书。
一、案情
申请人与被申请人于1991年9月9日就成立××精密文具厂有限公司（下称合作公司）在中国××市签订了“××精密文具厂有限公司合同”（下称合作合同）和“××精密文具厂有限公司章程”。在履行合作合同过程中，双方当事人发生争议，申请人根据合作合同中的仲裁条款，向深圳分会提出仲裁申请，请求如下：
1．撤销双方签订的合作合同；
2．被申请人及其法定代表人A先生将被侵占货款523187．30元人民币，虚报账目款914780元人民币和非法支取的业务费1111938．13元人民币，共合计2549906．20元人民币返还给合作公司；
3．被申请人承担本案的仲裁费用和赔偿胜诉金额的10％。
被申请人提出反请求，请求如下：
1．裁决终止申请人与被申请人于1991年9月9日签订的合作合同；
2．裁决申请人向被申请人偿付因未按合同约定出资而产生的违约金（亦作为预期利润损失赔偿）港币125．49万元；
3．裁决申请人向被申请人偿付1996年9月至今应分配而未分配利润损失（以合作公司成立起至1996年8月平均利润计）人民币1257411．82元；
4．裁决申请人向被申请人支付1992年至1996年8月利润及其他收入损失人民币445211．84元；
5．裁决将合作公司一切设备（约折人民币50万元）无偿归被申请人；
6．裁决申请人承担仲裁费、律师费及差旅费用支出。
双方当事人的主要争议如下：
（一）关于双方提供的合作条件问题
申请人诉称：
合作合同规定，合作公司投资总额为400万港元，并以此作为合作公司的注册资本，均由申请人以现金、设备和办公用品投入。这说明合作公司是由申请人独资开办的外资企业，也说明被申请人并无投资额。
根据合作合同的规定，被申请人提供现有厂房1530平方米和150千瓦配电设施作为合作条件，但被申请人提供的合作条件不属其自有的财产和财产权利。据查，被申请人提供的合作条件系属××市××区××村民委员会（下称×村委会）的财产和财产权利。1991年7月5日，被申请人与双塔村委会签订了一份“关于××巷内工业大楼租赁协议备忘录”，由×村委会提供1530平方米厂房和三相电容70KW设施，租期5年。1991年7月15日由××市××企业办公室（下称Y企业办公室）出具了一份《土地、房屋所有证明》进一步证明了××工业大楼一至二层1530平方米厂房系×村委会集体积累，属该村村民所拥有。1992年9月7日又由合作公司副总经理B先生和Y企业办公室签订“承包上缴厂房设备占用费协议”，规定由×村委会提供厂房边的工人宿舍计两层，建筑面积204平方米，总价值587022．08元，合作公司每月上缴占用费865．98元和其他费用，承包期到1996年12月31日止。从1992年到1996年8月止，合作公司共支付给×村委会的厂房及工人宿舍租金等共计588555．08元，从开办到现在仍然由合作公司向×村委会承租并继续支付租金，（据说×村委会将该厂房三、四层抵押给银行）。可见，被申请人及其法定代表人A先生所提供的合作条件是虚假的，是违反《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第19条、第14条的规定，是属于无效的民事行为。
被申请人及其法定代表人A先生为了弥补其虚假提供的合作条件制造了所谓投资613283．20元的假象。1996年4月26日A先生和B先生协商有关双方“投资”问题时，A先生提出在1992年上半年由其代为支出成本费1293848．67元，代交“税金”122878．83元，提取“业务费”69884．64元，共计1486612．14元，扣除由其代收的产品货款873328．94元，尚余613283．20元作为合作公司的投资款额。但经结算后A先生1992年下半年到1994年代收货款777543．50元，1995年代支出440730．04元，两项对抵尚欠合作公司336813．46元。同时根据合作公司聘请的会计师C先生进行审计，在“实收资本明细账号”中，认定被申请人的所谓投资款613283．20元，实际上是1994年以其他应收款439139元和1995年补1992年上半年销售成本173914．67元销售折扣与折让229．53元计174144．20元，两项合计613283．20元。被申请人在合作公司根本不存在投资613283．20元的问题，这种所谓投资款，未经董事会开会决定，也未经××省外经委和中华人民共和国工商局的变更审批，是违反合作合同和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第29条的规定的，是无效的民事行为。
合作合同第5条虽然规定：“合营公司的组织形式为中外合作经营有限责任公司，在合同规定合作经营期内，双方按前3年外方80％，中方20％；后7年外方60％，中方40％的比例分享盈利，承担风险和亏损，合作期满后，一切设备无偿归中方”。但鉴于被申请人提供虚假的合作条件和投资额，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条规定：中外合作者依照合同约定分配经营收益或者产品，承担风险和亏损，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第14条规定：“合作各方以其投资或者提供的合作条件为限，对合作公司承担责任”、“合作公司以其全部资产对合作的债务承担责任”。被申请人不能也不可能承担合作公司任何风险，所以被申请人就不能享受上述可能分得的利润和享受“合作期满后，一切设备无偿归中方”的优惠权利。根据《中华人民共和国民法通则》第59条的规定，合作合同这一条款是显失公平的，也属于无效或可撤销条款。
被申请人辩称：
依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。由此可见，中外合作者不一定非得双方都投资，而可以由一方投资，另一方提供某种合作条件。双方承担风险，分享利润的依据也不是投资比例，而是以合作双方在契约中的约定为准。这就是中外合作经营企业作为契约型合营企业，与属于股权型的中外合资经营企业的质的区别所在，也正是中外合作公司的灵活性所在。依合作合同规定，被申请人无须投入资本金，而只需提供厂房及配电设施作为合作条件。这一规定完全符合《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定精神。申请人以答辩人“无投资额”为由而否认合作公司的合作性质，否认被申请人分享利润的权利，若非出于对法律的无知或误解，就是蓄意歪曲法律和事实。
从双方订约时的真实意思及实际履行的情况来看，厂房及配电设备尽管由被申请人提供，但合作公司仍应向其所有者×村委会缴交租金。对这一点申请人自始就十分清楚。体现在以下几点：（1）在合作合同洽商阶段，申请人曾派B先生（系申请人法人代表D先生的父亲，任合作公司董事、副总经理）等多次考察该厂房（当时即将竣工），并参与×村委会洽商租房条件。（2）在申办合作公司时，×村委会出具了一系列该厂房的产权证明和租赁协议。（3）被申请人系××街道办事处下属×村委会所属之集体企业，×村委会将其所有之厂房、土地及配电设备提供给被申请人，由被申请人用于与申请人开办合作公司，应视为被申请人以自己的财产权利提供合作条件。基于上述关系，×村委会委派村委干部E先生与被申请人法人代表A先生共同作为被申请人方董事参加合作公司董事会。（4）中外合作经营企业中的场地使用权作为合作条件与中外合资企业中场地使用权作价投资是有区别的，后者按作价公式计算，一般反映了场地使用权的真正价值，而前者未经严格计算，未能反映真正价值，因此，应根据具体情况由合作公司向场地所有方交纳场地使用费，在本案中则体现为厂房租金。是本案当事人在订立合同的真实意思。（5）对租金由合作公司支付这一点，申请人一直无任何异议，而且在合作终止协议草稿及其他多项协议中，还明确应由合作公司承担支付租金义务。
更为重要的是，申请人当时选择被申请人作为合作伙伴，是看中了被申请人原有的商业信誉、经营管理经验、市场销路和技术。这种经营信息和技术信息，可以带来巨大经济效益，是一种重要的财产权利。由于契约型合营企业的特点，被申请人拥有的上述经营信息和技术信息未在合同中作为其出资作价列出是很正常的。就连合作公司使用的“把握”牌商标，也是被申请人的注册商标。更何况根据“可行性研究报告”预测，合作后二年半即可回收投资，而实际上的经营业绩更不止于此，对于申请人可谓是一项有利的投资。可见，合同中双方关于利润分配的约定，完全是双方真实意思表示，也是符合公平原则的，根本不存在“无效”或“可撤销”的情形。
从合作合同实际履行情况来看，被申请人依约及时提供了厂房及配电设施，×村委会出具有关证明，将××工业大楼一至二层1530平方米厂房、1800平方米土地（合厂房占地）及有关配电设施提供给被申请人，用于与申请人开办合作公司，使用期限为10年。
反观申请人，按合同规定，其本应提供现金46万港元及机器设备等354万港元，共计400万港元。但申请人自合作公司成立后，至1992年5月仅投入现金3万港元及设备共计133．6万港元。在出资时间上已逾期，在金额上则尚有266．2万港元未到位。根据合同第45条，申请人未按时注资，应支付应缴出资额3％的违约金，被申请人有权按合同第44条规定终止合同，并由违约方赔偿损失。
申请人在申请书中称被申请人以应收款439139元及销售成本等174144．20元，合计613283．20元作为虚假投资额。但依合作合同被申请人并无提供资本金的义务，只是在申请人严重违约出资不到位的情况下，被申请人为维持合作公司，不得不自掏腰包垫付巨额资金，仅在1992年上半年内就代付支出1486612．14元。此金额扣除被申请人在1992年内的代收货款873328．94元，余额为613283．20元。这笔金额双方已多次确认并应偿还被申请人。
（二）关于侵占货款、虚报账目和非法支取业务费问题
申请人指称：
1．被申请人的法人代表A先生在担任合作公司总经理期间，利用职务之便，违反财务制度，侵占合作公司的资金，并造成大量货款债权的流失，造成合作公司出纳F贪污了十多万元。从1994年到1996年8月止，由A先生已销售的货款，尚有2080431元的债权尚未收回，现经查证实其非法侵占3笔货款共计523187．30元。（1）从1994年8月3日到1995年7月31日止，据合作公司和被申请人送清单核算，共发9批美工刀、工具刀等文具物品订货款642257元给××市××文具有限公司。A先生从中收回货款198000元未交给合作公司财务科，私自存入其妻G的01—1204720账号的活期存折。1996年6月结账后，A先生才将该存折交原出纳H、会计Ⅰ入账保管（但存折有密码不能动用）；（2）从1996年1月9日到1996年5月24日共发给××市××文具有限公司4批文具共计货款210340元，A先生收回该货款后，即存入其01—1215632账号的活期储蓄存折，至1996年9月11日才将存折复印件交给出纳H、会计Ⅰ入账。该两笔货款共计408304元，至今仍被A先生夫妻非法占用。直到A先生离厂，1996年9月11日出纳H、会计Ⅰ才将该存折复印件报给董事长。（3）从1994年4月到1994年12月先后发给××省××金兴厅5批文具共计货款114883．50元，据××金兴厅1997年7月13日的证明，该货款大约在1995年1月份全部结算清楚，货款已汇给A先生，但财务科至今仍未收到货款。除此之外，尚有1557247．00元的货款，由于A先生拒不提供拖欠货款的详细情况，至今无法追回和查清，A先生应负有失职行为，应承担民事责任。
A先生利用职务之便，违反财务制度，从1992年至1995年期间，控制全部的货款，并采取虚报账目，企图冲抵被非法占用合作公司的货款。1996年4月26—30日结账时，A先生已倒欠合作公司125万多元货款，为了掩盖欺诈行为，交付原会计一份“××市××文具用品厂代垫××厂（即合作公司）费用清单”，由A先生自己罗列代购原料费，交通运输、工人工资等生产费用，以及交付9％的税金共计100多万元，这份清单经会计师C先生和原会计Ⅰ逐项整理核算后，除几十万重复报销外，对“尚未报销部分”重新制作一份“××文具用品厂（即本案被申请人）补报1992年至1994年成本费用明细表”共计914780．81元，会计师C先生在该表提出：××文具用品厂（即本案被申请人）垫付生产经营费用，为什么到1995年初才提出补报1991年9月到1994年前后三年半垫付生产费用？按财务制度规定，应按月最迟按年度内结算清楚；代垫费用要有凭证，要有经手人、验收入和审核人签署。在整理代垫所列的费用项目中也有重复上述5条的审核意见。会计师C先生在“利润分配计算表”中说明：据会计账面，于1995年系××文具用品厂（即本案被申请人）补报1992年至1994年成本费用914780．81元冲减1995年度利润额。同时还在“××文具用品厂（即本案被申请人）终止合同清算表”备注：“1992年至1994年成本费用冲1995年利润额914780．81元是尚未解决的问题”。A先生虚报生产费用账目，占用合作公司资金的行为是违反上述有关法律规定，也是违反合作合同第44条的规定。
A先生利用合作公司总经理职权，以合作公司、被申请人××文具用品厂（发票联）的名义销售合作公司生产的产品，非法提取占用业务费。从会计师C先生在1997年12月28日审核后提供的“业务费计提汇总表”（下称总表）（一）、（二）看，从1992年到1996年8月止，合作公司销售货款总金额22281279．81元，其中以被申请人名义销售额为14164195元，占销售额的63．57％，计提取1111938．13元的业务费（已被提取）。在“总表”（一）中说明：据会计介绍业务费计算办法：（1）开发票到货款提8％；（2）外贸现金销售提6％；（3）销售铅笔削笔刀，每个销售价0．07元抽1分；（4）每件促销费25元，1995年起每件促销30元。“总表”（一）、（二）就是根据此办法计算，A先生共提取业务费1111938．13元。同时在“总表”（二）中的审计记录说明“支付××文具用品厂（即本案被申请人）A先生业务费1111938．13元，查无文件或董事会记录”。根据合作合同第21条的规定：董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。而合作公司的一切重大事宜必须通过董事会一致或多数通过方可做出决定，A先生的行为显然违反这一规定，必须承担民事责任的后果。
被申请人辩称：
申请人声称合作公司资金外流达2080431元，这是企业经营中的正常风险。企业在经营运作中难免出现呆账、坏账，如货物运输途中破损、丢失，商家产品滞销退货，加上大经济环境下三角债严重，所以不可能每笔货款均能如数回收。
至于合作公司出纳林××贪污十多万元问题，更是申请人一方的责任。合作公司会计、出纳员均是申请人招聘，其派出的董事B先生（申请人法人代表D先生之父）任副总经理兼财务总监，由于其工作失职给F以可乘之机，F采取涂改与伪造报销单据、模仿公司领导签名等手段大肆贪污钱财，直到被总经理A先生发现后，才移交检察院法办。此事申请人非但不检点己方过失，反而把责任推卸给被申请人。若非总经理A先生及时发现，公司损失更将进一步扩大。
申请人称被申请人代垫费用914780．81元“仅凭A个人列账，又无发票等凭证，也不经董事会审批决定”，要合作公司支付，并称“该款已被取走”。这一说法不符合公司章程规定，且具有误导性。在合作公司成立至1996年7月以前，被申请人代垫费用多达数百万。上述914780．81元只是其中一部分，发生时间在1991年底至1994年期间，每笔费用均有案可查，本应逐年总销（这属于日常经营活动的财务行为，依章程自是无需董事会批准）。但因原出纳F及财务部门原因漏计，至1995年F案发生，合作双方均要求重新理账，方发现并补报上述漏报金额。另一方面，因1995年被申请人利润分配比例按合同规定由20％提到40％，申请人出于私心，也故意要求财务将补报的914780．81元集中在1995年打入成本，以降低可分配利润。对此种偷梁换柱之行为，被申请人保留异议权利。此外，被申请人历年代垫费用已经于1996年4月经会计再度核实，副总经理B审核签字确认。若被申请人随意取走资金，申请人派出的董事、副总经理兼财务总监B先生又岂能同意？
关于被申请人代收货款问题，因为长期被申请人主要负责合作公司的经营管理，费用由被申请人代支，货款亦由被申请人代收，收支相抵至1995年底尚余336813．30元。这一做法事实上已得到申请人B先生同意，双方并且也已签字确认上述金额。××市××文具有限公司货款两笔共408304元系1996年3月合作双方矛盾激化后申请人之代理人J先生（D先生之妹夫）将合作公司印章、财务资料、现金强行取走，在此情况下，被申请人为保障己方合法权益，免遭进一步侵害，只得留置上述货款，并将存折复印件提供给合作公司财会人员，并说明待合作纠纷解决时从我方分红中扣减。然而，申请人自1996年下半年已将合作公司623998．32元总资产（其中银行存款1312160．49元，现金276782．79元）霸为已有，被申请人一方的权益都被剥夺殆尽。
被申请人同时提出：
申请人于1996年9月10日召开合作公司董事会会议，在未按章程第26条规定提前30天书面通知被申请人派出的董事、总经理A先生参加的情况下，擅自做出了所谓的“董事会决议”，免去A先生的总经理职务，完全剥夺了被申请人在合作公司中的经营管理权，同时也违反了合作合同第21条、第24条及章程第30条的规定。
此后，申请人再未通知被申请人方面参加董事会，且完全剥夺了被申请人在合作公司中的权利，至今未按合作合同及章程规定分配利润，给被申请人造成重大经济损失。按1992年至1996年8月平均利润额计算，从1996年9月至今（1999年6月）合作公司利润总额应达人民币3143529．56元，其中应分配给被申请人部分（40％）为人民币1257411．82元。
由于申请人违反合作合同及章程，剥夺被申请人在合作公司的一切权益，还导致合作公司1992年至1996年8月期间应付给被申请人的利润或其他款项尚有部分未支付。参照申请人单方面聘请会计师C先生于1997年12月28日做出的审计报告，并根据经营的真实情况及诚信公平的原则，至1996年8月31日止，合作公司应支付给被申请人的金额为人民币1878 799．82元，其中包括：
1992年至1996年8月利润分配应得款 1038108．62元
按账面投资额（实为垫资） 613283．20元
应付1996年1月至1997年6月业务费促销费 211460元
合作公司代收申请人货款15498元
合计 1878799．82元
此笔费用与上述“清算表”差额基于以下两点：（1）1992年至1996年8月利润分配应得款“清算表”原为855152．48元，其结果是因为按合同规定，合作期后7年被申请人分配利润比例由20％提高为40％，申请人为减少分配给被申请人的利润额，故意在做上述“清算单”时将本于1992年至1994年间发生的部分成本费用人民币914780．81元打入1995年冲减利润，造成了人为的账面亏损；（2）1996年1月至1997年6月业务费促销费清算表原为人民币145125．95元，但随着时间的推移，货款不断回笼，则业务费与促销费相应增提。
而被申请人已代收及应承担部分为人民币133587．98元。其中包括：
代收账款（至1995年12月31日）33813．46元
代收账款——××408304元
代收账款由被申请人开发票
尚未收回货款266903．32元
应收账款：（2808431－408304－266903）＝1405224元
分担30％421576．20元
合计1433 587．98元
此金额与“清算表”差额为人民币187197．97元，其中包括“应收账款——××”114883．30元，被申请人并未实际收取。应收账款（2436343．51－523187．30－266903．32）＝1646252．89元人民币，其中有部分在申请人提请仲裁时已由合作公司收回。据申请人提交仲裁申请书，应收款额为人民币2080．431元，因此这笔应计为人民币421567．20元。而随着应收账款不断回笼，此笔应由被申请人分摊之应收款损失尚在不断减少之中。
二者相抵，合作公司尚应支付被申请人人民币
（1878799．82－1433587．98）＝445211．84元
二、仲裁庭意见
根据中华人民共和国法律的有关规定及申请人和被申请人在合作合同中的约定，合作合同适用中国内地的法律。
申请人与被申请人为成立合作公司，经协商于1991年9月9日在中国××市签订了合作合同及章程。1991年9月24日，××省人民政府颁发了《中华人民共和国台港澳侨企业批准证书》（外经贸×字［1991］××号），同意成立合作公司。合作公司后领取了营业执照。因此，合作合同是有效的，对当事人双方都有约束力。
合作合同中与本案争议有关的主要规定有：
（一）合作公司的组织形式为中外合作经营有限责任公司。生产经营范围是：文具用品、电脑打印盒带。合作公司的期限为10年。在合同规定合作经营期内，双方按前3年乙方（即申请人）80％，甲方（即被申请人）20％；后7年按乙方60％，甲方40％的比例分享盈利、承担风险和亏损，合作期满后，一切设备无偿归甲方。
（二）合作公司的投资总额为人民币400万港元，并以此作为合作公司的注册资本。
（三）甲、乙双方提供的合作条件
甲方：提供现有厂房1530平方米，使用10年；提供150千瓦配电设施。
乙方：现金46万港元；先进而适用的机器设备、交通工具、办公用品（详见附件）计354万港元。共计400万港元。
（四）甲、乙双方在领取营业执照之日起6个月内，根据合同规定各自提供合作条件及出资额。
（五）合作公司的产品，在中国境内外市场上销售，外销部分占70％，内销部分占30％。
产品可由下述渠道向国外销售：
由合作公司委托乙方在中国境外销售的占70％；
由合作公司与中国外贸公司订立销售合同，委托其代销，或由中国外贸公司包销的占30％。
合作公司内销产品可由中国物资部门、商业部门包销或代销，或由合作公司直接销售。
（六）董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事。
下列事宜由出席董事会会议的董事一致通过，方可做出决定：
1．合作公司章程的修改；
2．合作公司的中止、解散；
3．合作公司注册资本的增加、转让；
4．合作公司与其他经济组织的合并；
5．合作公司利润分配方案的确定；
6．合作公司总经理的任免；
7．合作公司“三金”提取的比例。
对于下列一般事宜，可采取多数通过决定：
1．合作公司生产、经营方针的确定；
2．审查批准年度财务收支、资产负债、损益计算；
3．合作公司高级职员的任免；
4．审批合作公司重要的规章制度。
董事长是合作公司法定代表，董事长因故不能履行其职责时，可临时授权副董事长或其他董事为代表。
董事会会议每年召开一次，由董事长召集并主持会议，经1／3以上的董事提议，董事长可召开董事会临时会议，会议记录应归档保存。
（七）合作公司设经营管理机构，负责公司的日常经营工作，经营管理机构设总经理一人，由甲方推荐；副总经理1人，由乙方推荐，总经理、副总经理由董事会聘请，任期4年。
总经理的职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导合作公司的日常经营管理工作，副总经理协助总经理工作。
经营管理机构可设若干部门经理，分别负责企业各部门的工作，办理总经理和副总经理交办的事项，并对总经理和副总经理负责。
（八）合作公司的会计年度从每年1月1日起至12月31日止，一切记账凭证、单据、报表、账簿，用中文书写。
合作公司的财务审计聘请在中国注册的会计师审查、稽核，并将结果报告董事会和总经理。
如乙方认为需要聘请其他国家的审计师对年度财务进行审查，甲方应予以同意。其所需要一切费用由乙方负担。
每一营业年度的头3个月，由总经理组织编制上一年度的资产负债表、损益计算书和利润分配方案，提交董事会会议审查。
因汇率的差异而发生的折合记账本位币差额，作为汇兑损益列表，记账汇率变动，有关外币各账户的账面余额，于年终结账时，应当按照中国有关法律和财务会计制度的规定进行会计处理。
（九）合作公司的期限为10年，合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。
经一方提议，董事会会议一致通过，可以在合营期满6个月前向对外经济贸易部（或其委托的原审批机构）申请延长合营期限。
（十）合营期满或提前终止合营，合作公司应依法进行清算，清算后的财产，根据甲、乙各方投资比例进行分配。
（十一）对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面协议，并报原审批机构批准，才能生效。
由于不可抗力，致使合同无法履行，或是由于合作公司连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过，并报原审批机构批准，可以提前终止合营期限和解除合同。
由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合作公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同。对方除有权向违约的一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准终止合作合同。如甲、乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合作公司的经济损失。
（十二）甲、乙任何一方未按合作公司的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第1个月算起，每逾期1个月，违约一方应缴付应交出资额的1％的违约金给守约的一方，如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应交出资额的3％的违约金外，守约一方有权按本合同第44条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。
由于一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
（十三）本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管理。
（十四）凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。
根据当事人双方提交的证据材料和庭审调查情况，仲裁庭对本案的争议事实和有关责任做出认定和分析如下：
（一）关于当事人双方的投资和提供合作条件问题
经庭审调查查实，合作公司成立后，双方当事人对合作公司的投资和提供的合作条件没有经注册会计师或有关机构验证和出具证明。申请人在庭审中承认其尚未将应投入的400万港元如数投入缴清，但称其不继续投入资金的原因是由于被申请人提供的厂房等合作条件不是其自有财产，被申请人已先行违约。
在庭审中，申请人根据其单方聘请的C会计师出具的审计意见，称己方出资额为2078545．20港元，而被申请人则只承认该申请人出资为1336084．44港元。关于二者间60多万港元的差额，被申请人称，其与申请人曾口头约定，今后申请人投入合作公司的工具材料等不再算做出资，因此申请人当庭出示的另60多万港元的单据不应算作其出资。
仲裁庭认为，被申请人前述关于60多万港元的说法因缺少证据无法采信，然而，据申请人方的B先生1992年7月16日所拟清算清单和申请人提交的合作公司1993年、1994年、1995年和1996年资产负债表，申请人作为外方的投资均被标明为1336084．44元港币，折人民币932109．40元。据此，仲裁庭认定，申请人对合作公司的投资为港币1336084．44元。至于双方当事人投入使用于合作公司的其他资金，可作为对合作公司的债权予以处理。
经查，且双方当事人确认，合作公司一成立，即开始使用被申请人提供给合作公司的厂房1530平方米和150千瓦配电设施（下称厂房和设施）。证据表明，合作公司使用的该1530平方米厂房和设施是由被申请人为成立合作公司，向×村委会租赁的，厂房和设施租金系由合作公司支付。经庭审调查，双方当事人亦确认，至今合作公司已为合作公司使用的厂房和设施支付租金约55万元人民币。
根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利；合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保；中外合作者用作投资或者合作条件的借款及其担保，由各方自行解决。仲裁庭认为，被申请人向开元双塔村委会租赁厂房和设施，将租赁期间所取得的厂房和设施的使用权作为合作条件是可行的，但是被申请人却没有自行解决用以租赁厂房和设施的租金，而是由合作公司承担了此费用，这说明被申请人提供的该合作条件不符合法律和行政法规的规定。
关于被申请人提到的其他合作条件，被申请人在开庭时和书面材料中述及其在厂房之外，还为合作公司的成立和经营提供了可使用的商标、技术信息和产品市场，并称这正是申请人愿意合作的原因，也属被申请人提供的合作条件。但仲裁庭注意到，合作合同中并没有规定将被申请人称谓的商标、技术信息和产品市场作为合作条件，被申请人也没有就此提供进一步的有说服力的证据，因此，仲裁庭无法支持被申请人的这一主张。
申请人已向合作公司的投资额为1336084．44元，而依合作合同规定，申请人应投入的出资额为400万港元，申请人没有依合同投足其应投入的出资额。没有证据能够证明，自合作公司成立后，申请人曾就被申请人提供的合作条件提出过异议，并因此声明暂缓投入资金，因此，申请人以被申请人提供合作条件不符合合作合同规定作为其不再投入资金的理由缺少说服力，仲裁庭无法采信，并认定申请人未能依约向会作公司投入其应投入的出资额构成违约。
合作合同规定，任何一方未按合作合同的规定依期按数提交完出资额时，守约一方有权按本合同规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。由于双方当事人在对合作公司投资和提供合作条件方面均存在不符有关法律和合作合同规定构成违约的情事，仲裁庭对当事人双方各自以对方投资或提供合作条件违约为由所提出的支付违约金和赔偿损失的请求不予支持。
（二）关于合作合同的撤销、提前终止和合作公司设备问题
对被申请人提供的厂房和设施作为成立合作公司的合作条件，申请人作为合作公司的合作一方对对方提供的合作条件是否符合法律和合同规定，理应予以适当谨慎，而合作公司成立后，包括申请人单方经营管理合作公司期间，一直在使用该厂房和设施，申请人在提出仲裁申请前从未对该合作条件提出过异议。申请人称被申请人提供虚假合作条件，并以此为由，要求撤销合作合同及其有关条款，依据不足，仲裁庭不予支持。
在庭审中，双方当事人均已明确表示同意提前终止合作合同，被申请人并以书面形式提出了这一请求。本着尊重双方当事人意愿的原则，并根据双方当事人已失去继续合作的基础，合作公司继续经营已难以达到合作目的的事实，仲裁庭认为，合作合同应提前终止，合作公司应依法进行清算和办理有关手续。由于合作合同属提前终止，而不属合作期满自然终止，设备无偿归被申请人的前提条件未能成就，因此，合作公司的设备应作为合作公司资产纳入清算。
由于被申请人提供的厂房和设施不是作价投入，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例的规定，仲裁庭认为，被申请人提供的合作条件所需资金应由被申请人自行解决，合作公司使用的厂房和设施租金本应由被申请人承担。合作公司原定合作期限为10年，根据被申请人与×村委会签订的厂房租赁协议，前5年租金为人民币68万元。关于后5年租金，被申请人与×村委会尚未订立正式合同，仅有×村委会提供的意向书，按该意向书，厂房租金一般为每年186600元人民币，参照该意见书，仲裁庭认为后5年厂房租金定为90万元人民币较为合理，依此计算，10年中全部厂房和设施租金应为人民币158万元。由于申请人实际投资为1336084．44元，占其应投入资金的33．4％，按此比例计，被申请人相应应承担的厂房租金为人民币527720元。被申请人应将该款项及其利息支付给合作公司，纳入合作公司的清算。仲裁庭认为，该利息应自1991年10月起，按年利率8％计至实际支付之日为合理。
（三）关于被申请人侵占货款、虚报账目款和非法支取业务费问题
证据表明，被申请人方的法人代表A先生于1996年6月至8月期间，将其本人和G名下的两本存折复印件，计人民币408304元，交合作公司作为合作公司货款的代收款项。被申请人在其书面材料中也已承认该款项属于合作公司之货款，并明示待合作纠纷解决时从其分红中扣减。没有充分的证据能够证明，被申请人意欲隐瞒该货款据为己有，因此，申请人指称被申请人侵占货款的证据不足，但被申请人应将该两本存折下的人民币408304元人民币及其利息返还给合作公司。
关于被申请人虚报账目款和非法支取业务费问题，从合作公司成立后没有验资和当事人提交的证据材料及庭审情况看，在合作公司财务管理方面，一直存在着不规范和较混乱的状况。双方当事人作为合作公司的合作经营者，对此状况均负有责任。另证据表明，双方当事人在经营合作公司期间，均提取过业务费用，提取业务费用本身是合作公司经营中的正常行为，问题是业务费用的使用及其财务手续方面是否违反有关规定，而这些问题均属于合作公司内部管理问题。从申请人提交的材料和庭审情况看，申请人以被申请人虚报账目款和非法支取业务费为由，要求被申请人承担民事责任，将虚报账目款914780元人民币和非法支取业务费1111938．13元人民币返还给合作公司，均缺乏充分依据，仲裁庭无法支持。
（四）关于利润分配问题
在庭审调查中，申请人承认合作公司现有利润约为500万元人民币。申请人提供的由C先生出具的“审计报告”也显示合作公司是赢利企业，但仲裁庭注意到，申请人提供的由C会计师出具的“审计报告”，不属于由合作公司聘请的会计师事务所正式出具的审计报告，而是申请人请C先生个人对合作公司财务清查后提出的意见，尽管被申请人在答辩和庭审中也引用了C先生“审计报告”中的部分内容作为分配利润的依据，但该审计报告以及1992年8月平均利润款的计算均不足以作为支持被申请人分配1992年至1996年8月利润和1996年9月至今利润的依据。合作公司可分配利润应在清算中经核实后按前述比例分配给双方当事人。
鉴于仲裁庭在前已认定合作合同应提前终止，被申请人应将场地和设施租金及其利息支付给合作公司，仲裁庭认为，合作合同终止后，合作公司的可分配利润应按合作合同中的约定，即按前3年申请人80％，被申请人20％，后7年按申请人60％，被申请人40％的比例分配，合作公司的风险和亏损也应按该比例由申请人和被申请人承担。
（五）申请人提出的由被申请人赔偿胜诉金额的10％和被申请人提出的由申请人承担律师费和差旅费的请求，均缺少充分的依据，仲裁庭不予支持。本案仲裁费由双方当事人各半承担。
三、裁决
（一）自本裁决做出之日起终止合作合同，合作公司应依法进行清算。
自本裁决做出之日起20日内，被申请人应将租金款项人民币527720元及其利息（利息自1991年10月起，按年利率8％计算至实际支付之日止）支付给合作公司，纳入合作公司的清算。逾期不付，按年利率6％计付利息。
双方当事人除作为合作条件或出资各自提供给合作公司使用的厂房和设施以及港币1336084．44元以外，如有提供给合作公司使用的其他资金，在清算中经核实后，应作为对合作公司的债权纳入清算。
合作公司的可分配利润应按合作合同约定的前3年申请人80％，被申请人20％，后7年申请人60％，被申请人40％的比例分配。合作公司的风险和亏损也应按上述比例由申请人和被申请人承担。
合作公司经清算的剩余资产按申请人60％，被申请人40％的比例分配。
（二）自本裁决做出之日起20日内，被申请人应将其法人代表A先生和G女士名下存折中的存款人民币408304元及其利息返还合作公司，逾期不付，按年利率6％计付利息。
（三）驳回申请人和被申请人的其他请求。
（四）本案仲裁费用为人民币××元，由申请人和被申请人各半承担，即各承担人民币××元。
本裁决为终局裁决。
【来源：全球法律法规网】
