[基本案情]
上诉人（原审被告）：珠海经济特区东大鞋业有限公司，以下简称东大鞋业公司。
被上诉人（原审原告）：珠海经济特区东大集团股份有限公司，以下简称东大集团。
被上诉人（原审被告）：香港朝坚股份有限公司，以下简称朝坚公司。
1990年3月，东大集团与台湾韶宇股份有限公司（下称韶宇公司）双方合资注册组建了东大鞋业公司。同年8月18日，以东大鞋业公司董事会作为发包方，韶宇公司作为承包方，双方签订了合同号为DX900818的《承包经营合同》，该合同约定，承包方单方向发包方承包经营，承包期五年，从审批机关批准之日起计。在承包期内由承包方向发包方缴交税后纯利，即1991年7月1日前上交10万美元；1992年7月1日前上交11万美元，1993年7月1日前上交12万美元，1994年7月1日前上交13万美元，1995年7月1日前上交14万美元，共合计60万美元，并约定承包方上缴给发包方的利润全部划归东大集团拥有。合同还约定，承包方每月应上缴管理费2000美元。1991年4月，东大集团与韶宇公司又共同出资组建了东龙鞋业有限公司。同年11月22日，以东龙鞋业有限公司作为发包方，韶宇公司作为承包方，双方签订了一份《东龙鞋业有限公司承包经营合同》，该合同约定，韶宇公司单方承包经营东龙鞋业有限公司，承包期五年，自1992年11月20日至1996年11月20日应上缴承包费60.96万美元给发包方，并约定承包方上交给发包方的税后利润归东大集团拥有。合同还约定承包方每月应上交管理费2000美元。上述两份承包合同签订后，东大鞋业公司及东龙鞋业公司均由韶宇公司单方承包经营，鉴于东大鞋业公司与东龙鞋业公司的投资双方及承包者各系同一业主及经营者，1992年8月，经董事会决定，将东龙鞋业公司并入东大鞋业公司。1998年8月28日，东大集团与韶宇公司签订《关于提前终止东龙鞋业有限公司合同书的协议书》，1998年11月4日，珠海经济特区引进外资办公室以珠特引外资管字[1992]497号文批复同意。合并后的东大鞋业公司仍由韶宇公司承包经营，韶宇公司在承包期间亦交纳了部分承包费。
1993年2月18日，东大集团与韶宇公司、朝坚公司签订《合资经营东大鞋业有限公司补充合同之五》，东大集团同意韶宇公司将其在东大鞋业公司的50%股权转让给朝坚公司，东大鞋业公司由东大集团与朝坚公司合资经营，朝坚公司承担原合同中韶宇公司的权利义务，原承包合同由朝坚公司继续履行。珠海经济特区引进外资办公室以珠特引外资管字[1993]058号文批复同意该合同。
1993年3月17日，东大集团与朝坚公司签订《东大鞋业公司承包经营合同补充协定》，约定东大鞋业公司的投资方东大集团及朝坚公司各增加投资10万美元，朝坚公司应于1994年4月31日至1995年12月31日分三次增加上缴利润10万美元给东大集团。
1995年1月28日，东大集团与朝坚公司及香港联东投资有限公司（下称联东公司）签订《合资企业珠海经济特区东大鞋业有限公司中方股权转让协议书》，约定东大集团将其在东大鞋业公司的50%股权中的30%转让给联东公司，20%转让给朝坚公司。鉴于东大集团已缴付出资额60万美元，故股权转让后朝坚公司应清还24万美元、联东公司应清还36万美元投资款给东大集团。1995年6月1日，珠海经济特区引进外资办公室以珠特引外资管字[1995]311号文批复同意东大集团的股权转让，该批复明确东大鞋业公司改为外资企业后，原有债权债务仍由该外资企业承担。
在1990年4月28日至19945月20日韶宇公司、朝坚公司承包经营东大鞋业公司期间，韶宇公司、朝坚公司多次以东大鞋业公司的名义向东大集团借款，且以东大鞋业公司名义出具了借据。
在一审过程中，原审法院经双方当事人同意，就双方争议的承包费、投资款、借款等问题委托珠海市立信会计师事务所审核，审核结果为：一、关于承包费情况，如果以1995年1月28日作为承包合同终止日期，则朝坚公司欠缴东大集团承包费23.5222万美元，欠管理费7.4万美元。如果以1994年6月30日作为承包合同终止日期，则朝坚公司欠缴承包费6.1482万美元，管理费4.6万美元。二、关于投资款清还情况，朝坚公司应清还投资款24万美元，实际已付25万美元多付的1万美元计入应上缴的承包费中。三、关于借款，截止审核时，朝坚公司尚欠东大集团借款美元8.2246万元，人民币117.252万元。朝坚公司曾于1994年4月15日和1995年4月16日分别汇出3万美元和7万美元给东大集团属下东大香港公司，东大集团称尚未查出收到该10万美元。
[一审判决结果]
一审法院认为，东大集团以合资企业东大鞋业公司的名义与韶宇公司及朝坚公司先后签订的承包经营合同及补充协议合法有效，合同约定朝坚公司应上缴的承包费归东大集团所有，据此东大集团和朝坚公司之间实际上确立了发包、承包关系，朝坚公司已实际对东大鞋业公司单方进行了承包经营，应依约向东大集团上缴承包费及每月4000美元的管理费，合同约定的承包期限为五年，且直至1995年1月28日东大集团与朝坚公司及联东公司签订《股权转让协议书》后，东大集团从合资企业中退出，据此应认定终止承包合同的时间为1995年1月28日，应以该时间作为计算朝坚公司上缴承包费及管理费的最后截止日期。根据珠海市立信会计师事务所的审核鉴定报告，朝坚公司尚欠东大集团承包费23.5222万美元，管理费7.4万美元，对该两笔欠款，朝坚公司应予清偿，并应支付自1995年1月28日起至付清款日止的按银行同期贷款利率计算的利息给东大集团。东大集团与朝坚公司及联东公司签订的《股权转让协议书》系三方当事人的真实意思表示，内容合法，且经审批机关批准，为有效协议。据此协议，东大集团将其在合资企业东大鞋业公司的全部股权按比例转让给了朝坚公司及联东公司，朝坚公司应清还投资款24万美元，联东公司应清还36万美元。经审核鉴定，朝坚公司已清还了24万美元投资款给东大集团，现东大集团仍诉请朝坚公司清还投资款25万美元及88万元人民币的投资款无理由依据，原审法院不予支持。至于联东公司应清还的投资款，因东大集团未向联东公司主张权利，本案不宜处理，东大集团可另循途径解决。东大鞋业公司自成立后在韶宇公司及朝坚公司承包经营期间，其承包人多次以东大鞋业公司的名义向东大集团借款，经审核鉴定，朝坚公司尚欠东大集团借款美元8.2246万元，人民币117.252万元，对此欠款朝坚公司应予清偿，并支付自1995年1月28日起至付清款日止按银行同期贷款利率计算的利息给东大集团。由于该借款是以东大鞋业公司的名义对外发生的，东大鞋业公司对每一笔借款均出具了借条，加盖了公章，因此对朝坚公司以东大鞋业公司名义向东大集团借款尚欠的美元8.2246万元，人民币117.252万元，东大鞋业公司应负连带清偿责任，东大鞋业公司辩称是朝坚公司向东大集团借款，并非其本身向东大集团借款，还辩称经多次核帐，其已不欠东大集团款项，对朝坚公司所欠借款不应承担责任。经查该笔借款是朝坚公司在承包经营期间以东大鞋业公司的名义对外向东大集团借的，东大集团为此提供了东大鞋业公司所出具的借条，审核鉴定报告也作了说明，其辩解无理由依据，原审法院不予支持。至于朝坚公司辩称支付了10万美元给东大集团香港公司，应从欠款中扣减的问题，由于会计师事务所的审核鉴定报告称没有东大香港公司收款的凭证，东大集团对此又不予认可，且东大集团与东大香港公司是相互独立的企业法人，东大集团也没有委托朝坚公司将款付给东大香港公司，故对于朝坚公司所付该10万美元，原审法院不予认定，不应从欠款中扣减。朝坚公司可另循途径解决。东大集团所诉部分有理，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，原审法院判决朝坚公司在原审判决生效之日起十日内清偿所欠承包费元23.5222万美元、管理费7.4万美元，借款美元8.2246万元，人民币117.252万元，三项合计共美元39.1468万元，人民币117.252万元及该款自1995年1月28日起至付清款日止按中国人民银行同期人民币及外币贷款利率计算的利息给东大集团。东大鞋业公司对朝坚公司上述债务中欠东大集团借款美元8.2246万元，人民币117.252万元及相应利息承担连带清偿责任。驳回了东大集团的其他诉讼请求。一审案件受理费111239.66元，财产保全费35600.46元，鉴定费5000元，合共196839.66元，由东大集团负担50000元，朝坚公司负担146839.66元。
[上诉请求与答辩]
东大鞋业公司上诉称，一、原审审判程序违反法律规定。朝坚公司没有应诉，依法应当适用被告不应诉的法律规定。1997年11月6日，原审法院书面通知朝坚公司应诉，朝坚公司于同年11月21日委托珠海市中天律师事务所代理诉讼，但合议庭没有按照有关规定，要求朝坚公司依法办理委托代理人的委托手续，在朝坚公司诉讼代理人的代理资格显然无效的情况下，合议庭仍然作为有效审理，违反了法律程序。2、原审判决违反法律规定，剥夺了东大鞋业公司与东大集团有平等的诉讼权利和法律规定的答辩权。东大集团起诉朝坚公司是1997年10月22日，经过一年多的审理之后，合议庭与于1998年11月6日书面通知东大鞋业公司应诉，并于11月24日开庭，除应诉通知书之外，还有东大集团起诉朝坚公司的起诉状复印件和七个月以前东大集团向法院要求追加东大鞋业公司为被告的便函，这个便函既没有明确德诉讼权利主张，更没有对东大鞋业公司具体的诉讼请求。东大鞋业公司在一无所知的情况下出庭应诉。原审合议庭剥夺了东大鞋业公司的诉讼权利进行审判，是违反法律和不公正的。二、原审判决认定的事实错误。珠海市立信会计师事务所仅仅根据原审合议庭界定的范围和前提，根据东大集团提供的部分财务凭证进行的审核，显然是没有依据的。请求二审法院撤销原审判决，驳回东大集团对东大鞋业公司的诉讼请求。
东大集团未作书面答辩。
朝坚公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
[二审判决结果]
广东省高级人民法院认为，本案为涉港纠纷案件，当事人没有选择解决争议所适用的法律，依最密切联系原则，原审法院适用中华人民共和国法律处理本案正确。
本案存在借款和承包两个法律关系。承包合同签订于东大鞋业公司和韶宇公司（后变更为朝坚公司）之间，东大集团和朝坚公司之间亦签订了承包合同补充协议。合同约定由承包方向东大集团缴纳承包利润，承包利润划归东大集团拥有。借款发生在朝坚公司和东大集团之间，以东大鞋业公司名义出具了借据。原审法院将本案由确定为欠款纠纷基本正确。
东大鞋业公司为中外合资经营企业，朝坚公司是投资一方，双方作为承包合同的主体适格，该该承包合同经过有关部门批准，因此应确认为有效。合同中约定由承包方朝坚公司向另一方投资者东大集团缴纳承包利润和管理费，且划归东大集团拥有，东大集团与朝坚公司还就承包利润问题签订了承包合同补充协议，因此，东大集团有权向朝坚公司请求承包利润和管理费。原审法院判决朝坚公司清偿东大集团承包费和管理费正确，予以维持。
刘本中律师在本案一审时担任朝坚公司和东大鞋业公司的诉讼代理人，朝坚公司出具了授权委托书，该授权委托书虽然未经过有公证资格的香港律师公证，但对方当事人东大集团对刘本中律师的代理资格表示认可，朝坚公司与刘本中律师之间又未解除委托代理关系，刘本中律师应为朝坚公司合格的代理人。刘本中律师出庭参加了诉讼，因此东大鞋业公司称朝坚公司没有应诉，依据不足。原审法院依东大集团的申请追加东大鞋业公司为被告，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。此后原审法院还给予十五日的答辩期，供东大鞋业公司答辩。东大鞋业公司的诉讼权利已得到体现。东大鞋业公司上诉认为原审法院程序违法不能成立，不予支持。
在本案一审过程中，东大集团和会计师事务所审核报告均确认，在朝坚公司和韶宇公司承包经营东大鞋业公司期间，东大集团多次借款给朝坚公司和韶宇公司，且朝坚公司和韶宇公司（韶宇公司的权利、义务由朝坚公司承接）实际使用了该几笔借款，由承包人和借款人以东大鞋业公司之名出具了借据。款项出借人东大集团明知借款人是合资企业的承包人朝坚公司和韶宇公司，又接受朝坚公司以东大鞋业公司名义出具的借据，因此该借据不再具有证明真正借款关系当事人的证据效力。在东大集团知悉实际借款人情况下，东大集团应向借款人追索所借出的款项，以东大鞋业公司名义出具的借据不能导致与借款人构成共同借款方，东大鞋业公司不应承担款项的返还责任。有关被承包的企业在某种情况下负有民事责任的意见，是为了保护不知情善意第三人的利益。在东大集团明知实际借款人的情况下要求被承包的企业承担责任，也有违诚信及公平原则。原审法院判决东大鞋业公司对朝坚公司的借款承担连带清偿责任依据不足，应予纠正。东大集团系非金融企业，不具有经营借贷业务的主体资格，因此其与朝坚公司间的借款关系应为无效，但朝坚公司应承担返还款项给东大集团的责任，并应支付占用该款期间的银行同期贷款利率计得的利息，该利息本应从每笔款项借出之日起计付，但东大集团对原审判决从承包结束之日的1995年1月28日起计算利息未提出上诉，视为其对实体处理部分的认可，不予调整。
根据审核报告确定，朝坚公司在承包经营东大鞋业公司期间尚欠东大集团承包费23.5222万美元，管理费7.4万美元，朝坚公司向东大集团借款美元8.2246万元，人民币117.252万元，东大鞋业公司认为审核报告依据不足，但对此又未能提供相应的证据，对其该上诉主张，不予采信。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，部分处理不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市中级人民法院（1997）珠法经初字第177号民事判决第一项和诉讼费分担部分；
二、撤销广东省珠海市中级人民法院（1997）珠法经初字第177号民事判决第二项、第三项；
三、驳回东大集团的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费111239.20元，由东大集团负担28256元，朝坚公司负担82982.20元。
[要点提示]
本案属借款合同纠纷，但属于企业承包经营活动中对外借款应由谁承担的一个特例。在企业承包经营的情况下，承包人对外是以被承包的企业名义进行民事行为，同样企业经营活动中发生的债务，其主体是企业本身，而非承包方。但这并非导致承包方不承担责任，企业对外承担责任后，可依承包合同的约定向承包方追索。但是本案有其特殊性，债权人与承包人同为被承包企业股东，债权人也为实际意义上的发包方，在此情况下，尽管承包方是以被承包企业名义向债权人借款，但被承包企业在承包期间的生产经营后果是由承包方承担的，作为实际发包方的债权人有权直接向承包方追偿。
【来源：找法网】
